Участник может обратиться в АМКУ по поводу обжалования условий тендерной документации с момента обнародования объявления о проведении открытых торгов. Подать жалобу участник может не позднее чем за три дня до окончательного срока подачи тендерных предложений, установленного для внесения изменений в тендерную документацию.
Порядок обжалования открытых торгов, в т.ч. тендерной документации описаны в пунктах 55-67 Особенностей № 1178.
 | Скачать образец |
| Скачать образец |
| Скачать образец |
Обозначим основные этапы обжалования условий тендерной документации:
- Участник представляет жалобу через электронную систему закупок в форме электронного документа. В случае обжалования условий тендерной документации вместе с жалобой участник обязательно загружает документальное подтверждение / доказательства.
- Жалоба автоматически вносится в реестр жалоб (после того как участник произведет оплату за подачу жалобы) и формируется ее регистрационная карточка.
- Регистрационная карточка вместе с жалобой автоматически обнародуется в электронной системе закупок.
- Орган обжалования в срок, не превышающий двух рабочих дней с даты внесения жалобы в реестр жалоб, должен разместить в электронной системе закупок решение о принятии жалобы к рассмотрению с указанием даты, времени и места рассмотрения жалобы или обоснованное решение об оставлении жалобы без рассмотрения.
- В электронной системе закупок автоматически обнародуются принятые органом обжалования решения и рассылаются уведомления субъекту обжалования и заказчику.
Основания для обжалования требований тендерной документации
Участники могут оспорить условия тендерной документации, если в ней содержатся дискриминационные требования. К наиболее распространенным дискриминационным требованиям можно отнести:
- условия по участнику (требования к «статусу участника»; требования по квалифкритериям);
- условия по предмету закупки (требования предоставить товар конкретному бренду/производителю; время поставки; предоставление образцов).
Так, установление определенных требований к участнику состоит в том, что он нуждается в определенном статусе или квалификации.
Узнайте, как правильно внести изменения в ТД на основании решения органа обжалования
Под «статусом» участника понимается, что у него есть определенный опыт/репутация на рынке востребованных ТМЦ/услуг. К примеру, в тендерной документации есть требование поставки ТМЦ в течение трех лет не только любому покупателю, а именно заказчикам. В таком случае новосозданное предприятие может считать, что условия тендерной документации являются дискриминационными.
В то же время, п.28 Особенностей № 1178 предусмотрено, что в тендерной документации указываются один или несколько квалификационных критериев в соответствии со статьей 16 Закона № 922, с учетом положений этих особенностей и информация о способе подтверждения соответствия участников процедуры закупки установленным критериям и требованиям согласно законодательству.
Согласно п. 48 Особенностей № 1178, при осуществлении закупки товаров заказчик может не применять к участникам процедуры закупки квалификационные критерии, определенные ст.16 Закона № 922. Применение таких критериев является его правом, а не дискриминационным требованием. А в случае закупки услуг или работ заказчик обязан требовать от участников процедуры закупки предоставления ими документально подтвержденной информации об их соответствии квалификационному критерию (квалификационным критериям) в соответствии со ст.16 Закона № 922.
Следовательно, установление таких критериев не будет дискриминационным требованием само по себе, если критерии не установлены таким образом, что их может удовлетворить только один конкретный участник
Важно! Согласно п.29 Особенностей № 1178, в случае проведения открытых торгов в соответствии с этими особенностями для закупки твердого топлива, бензина, дизельного топлива, природного газа, газа сжиженного для автомобильного транспорта, газа сжиженного для коммунально-бытового потребления и промышленных целей, электрической энергии положения пунктов 1 и 2 ч.2 ст.16 Закона №922 заказчиком не применяются. Если такие критерии установлены, участник может их обжаловать как дискриминационные.
Дискриминация по предмету закупки может заключаться в требовании поставки ТМЦ определенного бренда/производителя. Так, если поставки ТМЦ определенного бренда в Украину осуществляет только один поставщик, а заказчик не предусмотрел возможности для участников предложить эквивалент продукции, то это будет дискриминацией, поскольку тендерная документация фактически сформирована «под одного участника». Впрочем, в Постановлении от 30.06.2021 года по делу № 826/7945/18 (административное производство № К/9901/7837/19) Верховным Судом дискриминации не было выявлено (как собственно и АМКУ) ведь продукция не менее двух производителей отвечала характеристикам тендерной документации
Также заказчики хотят иметь определенные ТМЦ под рукой все время и могут установить требование о том, что ТМЦ поставляются в течение, скажем, пяти дней со дня заключения соглашения. Это значит, что победителем может быть только тот участник, у которого уже есть определенные ТМЦ на складе.
✅ Для вас целые сутки будут открыты статьи, видеоразъяснения, образцы документов
Судебное дело №826/16025/16
Заказчик в тендерной документации указал, что участник должен предоставить: письма от представительств «Оki» и «Xerox», которыми подтверждается полномочия участника распространения ТМЦ этих производителей (если участник поставляет оригинальные запасные части), или письменное подтверждение от представительства «Оki» и « Xerox» о том, что предлагаемые участником ТМЦ полностью совместимы с соответствующей оргтехникой и являются полным эквивалентом.
Верховный суд пришел к выводу, что требования тендерной документации в части обязанности предоставить указанные письма-подтверждения относительно эквивалентности ТМЦ дискриминационны, ведь возможность участия в торгах в таком случае ставится в зависимость от субъективного желания или нежелания других субъектов хозяйствования предоставлять определенные документы.
То есть основаниями для обжалования тендерной документации есть дискриминационные требования заказчика.
Судебное дело №826/9304/18
По этому делу участник (истец) решил, что тендерная документация имеет дискриминационные условия, поскольку содержала требование, что участник должен предлагать оборудование тех производителей, опыт эксплуатации которого на объектах ГП «НЕК «Укрэнерго» и/или в сетях 220кВ и выше ENTSO -E не менее 10 лет и/или предоставить подтверждающие документы от ГП «НЕК «Укрэнерго», стран ENTSO-E относительно положительного опыта эксплуатации поставляемого оборудования. АМКУ и Верховный Суд решили, что такие требования не дискриминационны.
Так, суд указал на то, что разница в отношении дискриминационна, если она не имеет объективного и разумного обоснования, то есть, если она не преследует легитимную цель или если нет разумного соотношения между применяемыми средствами и преследуемой целью. Поэтому недискриминация — это всегда объективное и разумное обоснование различий и разного обращения в одинаковой ситуации, что может преследовать только легитимную цель.
Также суд пришел к выводу, что Закон № 922 ограничивает условия определения в тендерной документации конкретной торговой марки, фирмы, патента, производителя, однако не запрещает определять в тендерной документации другие требования к предмету закупки. Поэтому, по мнению суда, спорное требование тендерной документации обусловлено необходимостью избегания рисков приобретения некачественного и неисследованного в эксплуатации оборудования у недобросовестных контрагентов.
