експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Якщо учасник, який не став переможцем, подав скаргу до АМКУ й вас зобов’язали скасувати рішення про визнання переможцем іншого учасника, не поспішайте діяти. Можливо, цього вже робити не потрібно. За яких умов, дізнайтеся з експертного аналізу судової практики
Замовник 10.04.2020 розмістив оголошення про проведення відкритих торгів, на які зголосилися Учасник-1 та Учасник-2.
Замовник визнав, що в Учасника-1 тендерна пропозиція була найбільш економічно вигідною, але відхилив її як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та умовам. Через вісім днів було ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем — Учасником-2.
Учасник-1 не погодився з такими діями замовника та подав скаргу до постійно діючої адміністративної колегії АМКУ.
Рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.06.2020, за результатом розгляду скарги Учасника-1, зобов'язало Замовника скасувати: рішення про відхилення тендерної пропозиції та рішення про визначення Учасника-2 переможцем процедури закупівлі.
Протоколом уповноваженої особи Замовника від 26.06.2020 було скасовано протокол про відхилення тендерної пропозиції Учасника-1 та протокол про визнання Учасника-2 переможцем процедури закупівлі.
Замовник від 03.07.2020 визначив переможцем процедури закупівлі Учасника-1, ухвалив рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. Повідомлення про намір укласти договір з позивачем оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу 03.07.2020.
Водночас Учасник-2 (первинний переможець) подав скаргу, у задоволенні якої було відмовлено рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 03.08.2020.
28.08.2020 Замовник та Учасник-1 уклали договір про закупівлю.
Водночас, у цей самий день, Окружний адміністративний суд міста Києва прийняв ухвалу про прийняття позовної заяви до розгляду та відкриття провадження у справі за позовом Учасника-2 до АМКУ про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 04.06.2020. Тобто про те, що Замовник повинен був визнати переможцем Учасника-1, а не Учасника-2.
Далі Замовник від 07.09.2020 відмінив закупівлю на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922. Зараз цей припис відповідає вимогам пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922 та пункту 2 частини 1 пункту 50 Постанови № 1178 і стосується неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Тобто через те, що неможливо усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (зараз уточнено, що потрібно описати такі порушення).
Учасник-1 не погодився із відміною торгів та подав позов до господарського суду. Тобто, Учасник-1 став позивачем, а Замовник – відповідачем.
Правові позиції судів першої та апеляційної інстанцій
Господарські суди першої та апеляційної інстанцій підтримали правову позицію позивача (перший – позов задовольнив, апеляційний підтримав рішення суду першої інстанції), виходячи з наступного.
Суди дійшли висновку, що законодавство України передбачає підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону № 922 та укладання договору з визначеним переможцем торгів.
Суди вказали, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції учасника (позивача у справі) вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922, також після підписання відповідного договору, неможливо відмінити процедуру закупівлі.
Додатково суди зазначили, що сам по собі факт оскарження (позов Учасника-2 до АМКУ) не є «порушенням законодавства з питань публічних закупівель» та не може слугувати підставою відміни торгів у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
Замовник не погодився з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції та подав касаційну скаргу до ВС.
Наталія Заєць консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук, Київ
Скористайтеся покроковою інструкцією, щоб провести закупівлю в електронному каталозі із застосуванням запиту пропозицій постачальників за оновленими вимогами Особливостей та Порядку № 822
ВС дійшов того самого правового висновку, що і суди попередніх інстанцій. Правова позиція ВС є надзвичайно важливою для всіх замовників, адже у випадку виникнення спорів, суди використовуватимуть саме таку правову позицію.
Отже, ВС вказав на те, що суди попередніх інстанцій встановили, що Учасник-2 подав скаргу до АМКУ 13.07.2020, рішення про відмову у задоволенні скарги отримано 03.08.2020, а договір із Учасником-1 укладено аж 28.08.2020.
Тобто, сторони уклали договір після розгляду скарги АМКУ.
Крім того, ВС не взяв до уваги посилання Замовника (відповідача) на наявність факту оскарження рішень АМКУ (від 04.06.2020 та від 03.08.2020) до суду, оскільки сам факт оскарження не є «порушенням законодавства з питань публічних закупівель» та не може слугувати підставою відміни тендеру у випадку неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
ВС вказав на те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача (Учасника-1) вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922, неможливо відмінити процедуру закупівлі, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону № 922.
Суд зазначив, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Тож, ВС вказав, що приписи Закону № 922 (наразі це передбачено у ч. 10 ст. 18) передбачають, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю та їх недійсності відповідно до цього Закону, у тому числі вимоги про відшкодування збитків суб’єкту оскарження внаслідок порушення цього Закону, розглядаються в судовому порядку.
За таких обставин, ВС дійшов висновку, що Замовник не мав права відміняти процедуру закупівлі після укладання договору.
Замовникам потрібно уважно формувати тендерну документацію та уважно ставитися до питання відхилення тендерної пропозиції.
Як вказав ВС, відмінити тендер можна лише до завершення процедури торгів.
У випадку, коли договір є підписаним, торги відмінити не можна, втім є опція: визнати договір недійсним, але для цього потрібно мати «залізобетонні» докази недійсності.
