експерт, адвокат, адвокатське об’єднання «БІ ЕС БІ Партнерс», Київ
У закупівельному законодавстві встановлено принцип недискримінації вітчизняних й іноземних компаній. А як на практиці виконується цей принцип? Чи можлива участь іноземної компанії у процедурах держзакупівель в Україні і які особливості такої участі?
Іноземна будівельна компанія хоче стати учасником українського ринку, а саме будувати автомобільні дороги. Особливо її цікавить будівництво за кредитом Європейського банку реконструкції та розвитку (ЄБРР). Позаяк будівництво і ремонт доріг загалом здійснюватимуться через державні закупівлі, то виникає запитання щодо законодавчого врегулювання такої діяльності. Адже, з одного боку, у законодавстві України встановлено принцип недискримінації вітчизняних й іноземних компаній. З другого — вимоги, які можуть не співвідноситися з умовами інших країн.
Чи дійсними будуть будівельні ліцензії, видані країною походження іноземної компанії для участі в українських процедурах держзакупівель?
Чи можливо розв’язати цю ситуацію так: іноземна компанія (материнська) відкриє господарське товариство в Україні (дочірню компанію), і саме дочірня компанія як резидент України стане учасником торгів?
Аби з’ясувати це питання, звернемося для початку до визначення термінів у Законі України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197–VII (далі — Закон про закупівлі). Так, відповідно до пункту 31 статті 1 цього закону учасник процедури закупівлі (далі — учасник) — фізична особа, у т. ч. фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка письмово підтвердила намір узяти участь у процедурі закупівлі та/або подала пропозицію конкурсних торгів, чи цінову пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Тож бачимо, що законодавство прямо вказує на можливість участі компанії нерезидента (крім фізичних осіб — підприємців) у процедурі закупівлі.
Правомочність нерезидента здійснювати будівельні роботи на території України
Тепер потрібно з’ясувати, чи достатньо правомочностей у нерезидента для участі в торгах щодо будівельних робіт, а саме — будівництва автомобільних доріг на території України.
Згідно з пунктом 9 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII (далі — Закон про ліцензування) діяльність у будівництві підлягає ліцензуванню.
Для з’ясування кваліфікаційних критеріїв таких учасників звернемося до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності у будівництві, пов’язаної із створенням об’єктів архітектури (далі — Ліцензійні умови), затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 27.01.2009 № 47.
У них, зокрема, зазначено, що ліцензію потрібно мати на такі види діяльності:
вишукувальні роботи для будівництва;
розроблення містобудівної документації;
проектування об’єктів архітектури;
будівельні та монтажні роботи;
монтаж інженерних мереж;
будівництво транспортних споруд;
інжинірингова діяльність у сфері будівництва.
Зокрема, відповідно до Додатка 1 до Ліцензійних умов «Перелік робіт провадження господарської діяльності у будівництві, пов’язаної із створенням об’єктів архітектури» до цього переліку входить будівництво транспортних споруд, а саме — доріг автомобільних.
Як бачимо, транспорті споруди входять до цього списку, отже, учасник-нерезидент зобов’язаний подати ліцензію для забезпечення можливості перемоги в торгах.
Однак згідно з частиною 3 статті 2 Закону про ліцензування суб’єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, після внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців (ЄДРПОУ) щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії.
Документи на отримання ліцензії для будівництва подаємо онлайн Уряд (постанова КМУ «Про внесення змін до Порядку ліцензування господарської діяльності, пов’язаної із створенням об’єктів архітектури» від 25.11.2015 № 983) вніс зміни до Порядку ліцензування господарської діяльності, пов’язаної зі створенням об’єктів архітектури, затвердженого його постановою від 05.12.2007 № 1396. Згідно зі змінами суб’єкт будівельної діяльності, який хоче отримати відповідну ліцензію, має можливість подавати документи до органу ліцензування як у паперовому вигляді (особисто/через уповноважену ним особу чи поштою), так і за допомогою телекомунікаційних засобів зв’язку. Порядок подання документів до органу ліцензування в електронному вигляді за допомогою телекомунікаційних засобів зв’язку має встановити Мінрегіон. Постанова набере чинності з дня її опублікування. І саме відтоді юридична особа або підприємець для отримання ліцензії на виконання будівельних робіт уже зможе подати заяву та відомості в електронному вигляді за допомогою електронної системи подання документів на сайті уповноваженого органу (зараз це Держархбудінспекція).
Тобто компанія-нерезидент не зможе отримати таку ліцензію, а отже, не зможе відповідати кваліфікаційним вимогам.
Тож, хоча Законом про закупівлі й передбачено можливість участі компаній-нерезидентів у закупівлях, проте така участь обмежена у тих видах діяльності, які підлягають ліцензуванню.
Деякі учасники намагаються вирішити це питання шляхом залучення резидента-субпідрядника, який має відповідну ліцензію.
На сьогодні в Законі про закупівлі прямо передбачено обов’язок замовника вимагати інформацію про субпідрядника, якщо частка робіт субпідрядника становить більше 20%.
Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону про закупівлі у разі закупівлі робіт або послуг документація конкурсних торгів (далі — ДКТ) має містити вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повного найменування та місцезнаходження) про кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт як субпідрядника обсягом не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю. Окрім того, відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 26.07.2010 № 919, яким затверджено Стандартну документацію конкурсних торгів для процедури закупівлі — відкриті торги, замовник обов’язково вказує графу 8 «Інформація про субпідрядника (субпідрядників)».
У Цивільному кодексі України передбачено, що підрядник має право залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників). У такому разі підрядник для замовника є генеральним підрядником, а для субпідрядника — замовником.
Однак генпідрядник у будівництві нині також повинен мати будівельну ліцензію на інжинірингову діяльність, що прямо зазначено в пункті 9.2.1 Ліцензійних умов.
Тобто функції генерального підрядника у будівництві віднесено до діяльності у сфері інжинірингових робіт.
Варіант з відкриттям іноземною компанією (материнською) господарського товариства в Україні — дочірньої компанії, яка як резидент України буде учасником у процедурі закупівлі, — єдиний законний варіант, коли нерезидент зможе взяти участь в торгах.
У такому випадку дочірня компанія зможе отримати необхідну ліцензію.
