експерт, адвокат, адвокатське об’єднання «БІ ЕС БІ Партнерс», Київ
Для деяких державних підприємств наразі неоднозначним є запитання, чи є вони все ж таки замовниками у розумінні нового Закону про публічні закупівлі. Тож проаналізуємо, чи змінився підхід законодавця до визначення поняття замовника в розрізі закупівлі державними підприємствами товарів, робіт та послуг за власні кошти
Насамперед визначимося з ключовими термінами нового Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі), які стосуються тематики, що нас наразі цікавить. А саме: замовники — це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
статутний капітал юридичної особи, державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) у якому перевищує 50%.
До замовників також належать юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50% або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;
Критерії визначення сфери застосування Закону про публічні закупівлі
Сферу застосування нового Закону про публічні закупівлі визначають за такими критеріями:
щодо замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тис. грн., а робіт — 1,5 млн. грн.;
щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 млн. грн., а робіт — 5 млн. грн.
Цікавою новелою Закону про публічні закупівлі є застереження про те, що під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 пункту 1 статті 2 цього Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.
Водночас наголосимо, що до переліку принципів віднесені такі:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
недискримінація учасників;
об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням.
На думку автора, таке застереження можна, по суті, вважати, зобов’язанням здійснювати всі закупівлі через електронну систему закупівель, оскільки жоден інший варіант проведення закупівлі не дасть змоги довести, зокрема й правоохоронним органам, що під час закупівлі замовник дотримався усіх принципів.
Таке положення вважаємо суперечливим, оскільки воно перекреслює всю суть поділу процедур за вартісною ознакою і встановлює однозначну можливість притягнення посадових осіб до відповідальності за порушення закупівлі, навіть якщо вона була допороговою.
Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроків
Проведення закупівель державними підприємствами за власні кошти
Що ж стосується необхідності проведення закупівель державними підприємствами за власні кошти, то тут термінологія закону не змінилася, оскільки до нового закону перейшло визначення замовника, яке було в попередньому, і фраза «якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі» збережена. Тому можна зазначити, що закупівля державним підприємством, яка здійснюється за власні кошти, отримані в результаті господарської діяльності, не підпадає під регулювання Закону про публічні закупівлі.
Однак полем для дискусій залишається визначення поняття комерційної основи діяльності підприємства.
Уповноважений орган у сфері держзакупівель — Мінекономрозвитку надав роз’яснення «Щодо здійснення закупівель замовниками» від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06, у якому допоміг зрозуміти деякі нюанси визначення замовників. Але вважаємо, що слід дослідити й інші моменти з цього питання.
Наприклад, Мінекономрозвитку у своєму роз’ясненні дещо звузило застосування поняття комерційної основи і дійшло висновків, які не повною мірою відображають відповідне законодавство.
Хоча висновок про те, що діяльність є комерційною, якщо її метою є отримання прибутку, — правильний, водночас вважаємо сумнівним твердження про те, що така діяльність не повинна мати державного регулювання, а саме щодо способу, умов, ціни надання послуг/товарів/робіт.
Таке тлумачення не відповідає суті та визначенню господарської (комерційної) діяльності, оскільки визначною є лише мета такої діяльності — отримання прибутку, а державне регулювання ціни або способу виробництва є тільки способом участі держави в господарських відносинах.
Тому вважаємо, що саме за цією ознакою слід проводити розмежування замовників: підприємство здійснює діяльність з метою отримання прибутку — воно не є замовником, здійснює діяльність з метою забезпечення потреб держави та суспільства — може бути замовником за наявності інших ознак.
З огляду на роз’яснення Мінекономрозвитку, підприємство, яке, скажімо, продає на вільному ринку хліб споживачам, відповідає поняттю замовника, оскільки ціна на хліб є державно регульованою, як і спосіб його виробництва та зберігання. Водночас це спотворює саму суть принципу державних закупівель, який імплементували з європейського законодавства, — регулювати тільки ті закупівлі, де держава вклала власні кошти або надала владні повноваження.
Візьмемо інший приклад: підприємство друкує бланки дозвільних документів, які не мають цінового регулювання та вимог щодо умов виробництва. У такому випадку метою діяльності підприємства вже не є отримання прибутку, оскільки воно створене власне для забезпечення такими бланками інших державних структур і за наявності збитків має продовжувати роботи за рахунок субсидій. Тобто воно не є учасником вільних ринкових відносин, і без його діяльності держава не виконає свою функцію. Таке підприємство буде замовником за наявності інших ознак.
На підтвердження викладеної правової позиції щодо питання здійснення діяльності на комерційній і промисловій основі пропонуємо ознайомитись із постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.05.2015 у справі № 902/1847/14.
Наведемо найбільш значущі цитати з цього рішення:
«...Рішенням господарського суду Вінницької області від 02.03.2015 у справі № 902/1847/14 в позові Державного підприємства до Приватного акціонерного товариства про визнання недійсним договору поставки відмовлено.
Відмовляючи в позові з огляду на положення статей 203, 215 Цивільного кодексу України, статей 62, 136 Господарського кодексу України, Закону України «Про здійснення державних закупівель» в редакції від 10.04.2014, пункту 2.1 Статуту Державного підприємства, пункту 3 національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73, місцевий господарський суд вказав, що якщо Державне підприємство здійснює закупівлю за рахунок статутного капіталу і кошти не є державними в розумінні Закону України «Про здійснення державних закупівель», то Закон в цьому випадку не застосовують.
Оскільки підприємство позивача знаходиться у підпорядкуванні Державної адміністрації залізничного транспорту України, а придбання залізобетонної продукції за спірним договором та подальшим забезпеченням цією продукцією підприємств залізничного транспорту України передбачено Тимчасовими контрольними завданнями матеріально-технічного забезпечення залізниць України на 2015 рік не за державні кошти, а за рахунок власних коштів, одержаних від господарської діяльності залізниці, то при укладанні спірного договору норми Закону «Про здійснення державних закупівель» не застосовують, а спірний договір укладено як звичайний господарський договір поставки.
З посиланням на роз’яснення Мінекономрозвитку від 23.05.2014 № 3302-05/16629-03 зазначає, що відповідача було визнано як суб’єкта, що не є замовником у розумінні Закону «Про здійснення державних закупівель», крім того, згідно із положеннями Статуту ДП, останній не підпадає під визначення замовник, оскільки Державне підприємство забезпечує потреби держави, але при цьому діяльність свою здійснює на промисловій і комерційній основі (п. 2.1 Статуту Державного підприємства);
У вказаному рішенні, яке набрало законної сили, суд дійшов висновку, що розпорядником державних коштів є саме Укрзалізниця, яка, діючи в межах повноважень, наданих Положенням та Законом України «Про залізничний транспорт», встановила та регулює особливості економічних взаємовідносин між підприємствами її підпорядкування, що утворюють єдиний виробничо-технологічний комплекс, та який не передбачає витрачання коштів при господарських операціях та розрахунків між цими підприємствами.
А тому укладання договорів поставки між цими підприємствами не є державною закупівлею і не потребує проведення відповідних процедур згідно із Законом «Про здійснення державних закупівель».
Також колегія суддів бере до уваги пояснення представника позивача, надані в судовому засіданні, в якому він зазначив, що Державне підприємство отримує прибуток від своєї діяльності; вказав, що куплені труби вони потім продають іншим підприємствам. Звернув увагу, що труби по спірному договору завжди купували у Приватного акціонерного товариства, оскільки вони є єдиними виробниками такої продукції...".
Звертаємо увагу на те, що кожне підприємство має самостійно встановлювати свій статус та визначати необхідність проведення тендерних процедур відповідно до закону в кожному конкретному випадку.
А для визначення власного статусу ми радили б державним підприємствам відповісти ще на декілька запитань, окрім тих, що додані до роз’яснення, аби точніше з’ясувати, чи є воно замовником у розумінні Закону про публічні закупівлі: • ви реалізуєте продукцію, вільно обираючи споживача, чи їх коло встановлено розпорядчими документами або законом? • метою вашої діяльності є отримання прибутку чи надання певного результату, який має державний чи суспільний інтерес? • підставою для відносин з клієнтом є власний договір чи розпорядчий документ/закон? Якщо у запитаннях ви обираєте перший варіант, то ваше підприємство не є замовником в розумінні закону, якщо другий — підприємство має статус замовника, за наявності інших ознак, передбачених Законом про публічні закупівлі. Що ж стосується допорогових процедур, враховуючи необхідність дотримання принципів державних закупівель закону при їх проведенні, радимо скористатися, наприклад, усталеною практикою банківських установ — публікувати оголошення про закупівлю товарів на власному сайті.
