експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
З’ясуймо, як перевірити, чи є учасник у чорному списку Антимонопольного комітету. Які варіанти дій замовника, що отримав тендерну пропозицію від учасника із заплямованою репутацією
Антимонопольний комітет України (АМКУ) контролює дотримання економічної конкуренції всіма суб’єктами господарювання. Для цього проводяться різні заходи, приймаються документи та створюються реєстри, у т.ч. так званий «Чорний список АМКУ». Що це за список, та як він впливає на розгляд замовником тендерних пропозицій?
Чорний список АМКУ або зведені відомості щодо спотворення результатів торгів
Відповідно до приписів п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон № 2210) антиконкурентними узгодженими діями визнаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Оскільки АМКУ має повноваження, у т.ч. щодо контролю за узгодженими діями, то саме цей орган вирішує, чи дійсно відбулися антиконкурентні узгоджені дії, що спотворили результат тендеру. На практиці основними ознаками таких узгоджених дій є:
відправлення тендерної пропозиції з однієї ІР адреси;
однакові працівники;
один з учасників є засновником другого;
однакові шрифти, розмір, скорочення, у документах, тощо.
Якщо орган АМКУ дійшов висновку, що такі неправомірні дії дійсно мали місце, то щодо кожного з суб’єктів господарювання приймається рішення про порушення ними п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210. Органи АМКУ оприлюднюють рішення на офіційному вебсайті Антимонопольного комітету протягом 10 робочих днів з дня його прийняття (ч. 2 ст. 48 Закону № 2210). Такі рішення на сайті відображаються як «Зведені відомості щодо спотворення результатів торгів». Саме вони і є так званим «Чорним списком».
Важливо! Відповідно до приписів ч. 5 ст. 60 Закону № 2210 господарський суд може зупинити дію рішення органу АМКУ до вирішення справи по суті. І хоча на практиці клопотання про зупинення рішення органу АМКУ задовольняються нечасто, може статися, що на момент перевірки чорного списку учасника у ньому немає (адже суд зупинив рішення органу АМКУ). Однак, якщо суд не підтримає позовну заяву учасника, через деякий час він у списку з’явиться.
Замовник може перевірити свого учасника на офіційному сайті АМКУ .Втім, перевіряти доведеться файли у форматі Excel, де вказана низка суб’єктів господарювання, а не лише учасник замовника. Тож перевірка у такий спосіб потребує часу.
Зверніть увагу, що за пунктом 42 Особливостей № 1178, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником/переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених п. 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
Учасник із Чорного списку АМКУ подав тендерну пропозицію: як діяти
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити його тендерну пропозицію або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 цього Закону) в разі, якщо суб’єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 п. 1 ст. 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Схожа норма на період воєнного стану передбачена і п.п. 4 п.47 Особливостей № 1178. Так, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлів участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
Тож у більшості випадків замовник вимушений автоматично відхиляти тендерну пропозицію учасника з чорного списку. Винятки є. Але щоб мати право не відхиляти таку тендерну пропозицію, необхідно обґрунтувати, що конкретний випадок відповідає приписам Закону № 922 та Особливостям № 1178.
Увага! П.47 Особливостей вказує на зобов’язання про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. Тож, формально, придбавати товари шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару (підпункти 10, 13 Особливостей № 1178) у постачальника з «чорного списку» не заборонено КМУ.
Відповідальність за невідхилення учасника з Чорного списку АМКУ
Згідно з ч.ч. 3-4 ст. 16414 КУпАП за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону № 922, до уповноваженої особи застосовується штраф на рівні 25,5-51тис.грн. за перше порушення, або 51-85 тис..грн. за порушення, вчинене особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке ж порушення.
Важливо! Адміністративне стягнення за вчинення зазначеного правопорушення може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Тож, якщо замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника 31.10.21р. та не зробив цього, вже 01.11.23р. його посадову особу не можна притягати до відповідальності.
Постанову про застосування штрафу приймає місцевий загальний суд на підставі протоколу, сформованого ДАСУ. Втім, Постанову суду першої інстанції можна оскаржити до апеляційного суду.
Одночасно, якщо замовник не відхилив тендерну пропозицію відповідно до приписів п.п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, його не повинні притягати до відповідальності, адже Закон дозволяє приймати таку пропозицію.
Отже, замовник має перевіряти учасників, щодо внесення їх до чорного списку. За загальним правилом тендерну пропозицію учасника, що потрапив до такого списку, необхідно відхилити. Однак, у деяких випадках замовник не зобов’язаний автоматично відхиляти тендерну пропозицію такого учасника. А саме, якщо учасник володіє певним винятковим предметом закупівель, або закупівля робиться не на підставі відкритих торгів під час воєнного стану (або 90 днів після його скасування).
зведені відомості щодо спотворення результатів торгів
