за законом до складу органів управління деравних та комунальних підприємств належать наглядові ради. Вони мають нагадати згоду підприємству на вчинення господарського зобов'язання, щодо якого є заінтересованість. Коли, як вони надають згоду і якими будуть наслідки для керівників підприємства, якщо згоду отримали з порушенням?
Правові підстави включити до складу органів управління державних та комунальних підприємств наглядові ради з’явилися у червні 2016 року, коли почав діяти Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо управління об’єктами державної та комунальної власності» від 02.06.2016 № 1405-VIII.
Зміни до законодавства, завдяки яким стало можливим створювати наглядові ради в комунальних підприємствах, покликані впровадити корпоративне управління за стандартами Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР). Їх мета — запровадити ринкові методи управління суб’єктами господарювання державного сектору економіки.
Наглядова рада має відстежувати і врегульовувати конфлікт інтересів, у т. ч. нецільове використання активів та зловживання під час укладання угод з особами, які пов’язані з підприємством. Це одна з функцій, що покладені на наглядову раду відповідно до принципів корпоративного управління ОЕСР.
Комунальне підприємство діє на основі
комунальної власності територіальної громади
Конфлікт інтересів — це суперечність між особистими майновими, немайновими інтересами особи чи близьких їй осіб та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень. А також — на вчинення чи невчинення дій, коли така особа виконуватиме надані їй службові повноваження.
З-поміж повноважень наглядової ради комунального підприємства (у разі її створення) за українським законодавством — приймати рішення про надання згоди на вчинення господарського зобов’язання, щодо якого є заінтересованість (ст. 78-1 ГК).
Коли ж господарське зобов’язання комунального унітарного підприємства вважають таким, щодо вчинення якого є заінтересованість? Тоді, коли:
- предмет господарського зобов’язання підпадає під ознаки, визначені частиною третьою статті 78-1 ГК;
- господарське зобов’язання укладають з особою, заінтересованою у його вчиненні, від імені або за рахунок або в інтересах такої особи.
Перед тим, як вчиняти таке господарське зобов’язання, слід отримати згоду наглядової ради комунального унітарного підприємства (далі — наглядова рада) або органу, до сфери управління якого належить комунальне підприємство.
Тож з’ясуємо почергово:
- кого визнають особою, заінтересованою у вчиненні господарського зобов’язання;
- яким ознакам такі особи мають відповідати;
- для вчинення яких правочинів потрібно отримувати згоду наглядової ради;
- за яким порядком отримують згоду.
Заінтересовані особи: хто вони
ГК визначає чотири категорії осіб, які є заінтересованими у вчиненні господарського зобов’язання.
Перша
Це посадові особи органів управління комунального унітарного підприємства.
До органів управління підприємства належать:
• керівник підприємства;
• наглядова рада підприємства (у разі її утворення).
Друга
Це посадові особи органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство, якщо вони є відповідальними за прийняття рішення надати згоду на вчинення таким комунальним унітарним підприємством господарського договору.
Компетентний орган місцевого самоврядування утворює комунальне унітарне підприємство в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності. І таке підприємство входить до сфери його управління.
Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника — відповідної територіальної громади. Він виконує функції у межах, визначених законодавством.
Отже, комунальне підприємство належить до сфери управління компетентного органу місцевого самоврядування — відповідної місцевої ради.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ст. 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 № 2493-III).
Третя
Це члени сім’ї таких посадових осіб. А саме:
- чоловік (дружина);
- особи, які спільно проживають, пов’язані спільним побутом, мають взаємні права та обов’язки;
- батьки (усиновителі);
- опікун (піклувальник), брат, сестра, діти та їхні чоловіки (дружини).
Четверта
Це юридичні особи, в яких будь-яка із перелічених осіб є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) або членом органу управління.
Ознаки заінтересованості
Особи, заінтересовані у вчиненні господарського зобов’язання, мають відповідати принаймні одній із таких ознак:
- бути сторонами такого господарського зобов’язання або членами виконавчого органу юридичної особи, що є стороною правочину;
- отримувати винагороду за вчинення такого господарського зобов’язання від комунального унітарного підприємства (посадових осіб органів управління комунального унітарного підприємства) або від особи, яка є стороною господарського зобов’язання;
- внаслідок такого господарського зобов’язання набувати майно, будь-які майнові права, вигоди або блага;
- брати участь у господарському зобов’язанні як представники або посередники (крім представництва комунального унітарного підприємства посадовими особами).
Згода на правочин: коли потрібна
Згоду на вчинення господарського зобов’язання комунального унітарного підприємства отримують за предметом зобов’язання, щодо якого є заінтересованість. Так, згода потрібна, якщо предметом зобов’язання є:
- відчуження або придбання за одним договором або декількома пов’язаними договорами товарів або іншого майна, балансова вартість якого перевищує 100 мзп* (крім випадків, коли товари або майно підприємство отримує безоплатно або за 1 грн);
* мзп — у цьому випадку мається на увазі розмір мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня року, в якому комунальне підприємство вчиняє господарське зобов’язання (прим. ред.).
- передача або отримання в оренду, інше платне користування товарів або майна, балансова вартість яких перевищує 100 мзп;
Наглядову раду комунального
унітарного підприємства утворює своїм рішенням орган, до сфери управління якого належить це підприємство
- передача комунальним унітарним підприємством у безоплатне користування третім особам товарів або іншого майна, балансова вартість якого перевищує 20 мзп;
- виконання або замовлення робіт або надання послуг, ринкова вартість яких перевищує 100 мзп* (крім випадків, коли товари або майно підприємство отримує безоплатно або за 1 грн);
- надання або отримання позики, іншого фінансування на поворотній основі на суму, що перевищує 50 мзп (крім випадків, коли товари або майно підприємство отримує безоплатно або за 1 грн);
- надання комунальним унітарним підприємством застави, поручительства або іншого забезпечення виконання зобов’язань, розмір яких перевищує 100 мзп.
Розмір мінімальної заробітної плати з 1 січня 2018 року становить 3723 грн.
Вказані розміри можуть бути і меншими. Адже Закон передбачає, що статут підприємства може встановлювати нижче граничне значення щодо вартості майна, робіт або послуг чи суми коштів, що є предметом господарського зобов’язання, щодо якого є заінтересованість.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Порядок дій
Закон обумовлює порядок дій, за яким наглядова рада комунального підприємства або в окремих випадках — орган, до сфери управління якого належить комунальне підприємство, надає згоду на вчинення господарського зобов’язання, щодо якого є заінтересованість.
Так, особа, яка є заінтересованою у вчиненні господарського зобов’язання, повинна подати їм на розгляд:
- проект господарського зобов’язання. Він має містити вартість одиниці товару або послуг, якщо вона передбачена господарським зобов’язанням, і загальну суму такого зобов’язання;
- інформацію з посиланням на конкретні норми частини 2 статті 78-1 ГК, де вказують ознаки заінтересованості особи у вчиненні господарського зобов’язання.
Строк для такого подання — 3 робочих дні з моменту, коли в особи виникла заінтересованість, але до вчинення господарського зобов’язання.
Наглядова рада протягом 10 робочих днів з дня, коли вона отримала таку інформацію, приймає своє рішення. А саме:
- надати згоду на вчинення відповідного господарського зобов’язання;
- відмовити у вчиненні відповідного господарського зобов’язання;
- передати питання на розгляд органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство.
Заінтересована особа є членом наглядової ради
Якщо заінтересована у вчиненні господарського зобов’язання особа є членом наглядової ради, вона не має права голосу, коли рада ухвалюватиме рішення надати згоду на вчинення такого господарського зобов’язання.
Заінтересована особа є посадовою особою органу управління
Доволі часто заінтересована у вчиненні господарського зобов’язання особа є посадовою особою органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство, а також — особою, відповідальною за прийняття рішення про надання згоди на вчинення таким підприємством господарського договору. У такому разі, аби розв’язати конфлікт інтересів, дотримують порядку, передбаченого законодавством про запобігання корупції.
Рішення надати згоду на вчинення господарського зобов’язання, щодо якого є заінтересованість, виносять на розгляд органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство, якщо:
- на підприємстві не утворена наглядова рада;
- наглядова рада ухвалила рішення передати питання на розгляд органу, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство, і зазначила мотиви такого рішення;
- більшість членів наглядової ради є заінтересованими у вчиненні господарського зобов’язання;
- балансова вартість майна або послуг чи сума коштів, які планують надати, відчужувати, отримати або передати за господарським зобов’язанням, перевищує 10% вартості активів за даними останньої річної фінансової звітності підприємства;
- предметом договору є нерухоме або інше майно, якщо режим його оренди або відчуження регулює спеціальне законодавство.
Схвалення
Господарське зобов’язання, щодо вчинення якого є заінтересованість, вважають схваленим, якщо наглядова рада або орган, до сфери управління якого належить підприємство комунальної власності, не прийняли жодного рішення протягом 10 робочих днів з дня, коли вони отримали про це інформацію.
Для оцінки господарського зобов’язання, щодо вчинення якого є заінтересованість, на відповідність його умов звичайним ринковим умовам, можуть залучати суб’єкта оціночної діяльності.
У такому разі наглядова рада або орган, до сфери управління якого належить комунальне унітарне підприємство, приймає рішення — схвалювати господарське зобов’язання чи ні — в більш тривалий строк. А саме, його продовжують на стільки, скільки потрібно для оцінки, але не більше ніж на 30 календарних днів. Відлік починають з дня, коли отримали відповідну інформацію.
Згоду не отримали або отримали з порушенням
Порушувати порядок прийняття рішення про надання згоди на вчинення господарського зобов’язання, щодо якого є заінтересованість, не варто. Адже якщо цей порядок порушили, таке господарське зобов’язання створює, змінює, припиняє права та обов’язки його сторін лише у разі подальшого схвалення у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання згоди на його вчинення.
Якщо надалі господарське зобов’язання, щодо вчинення якого є заінтересованість, у встановленому порядку не схвалене, суд визнає його недійсним за позовом комунального унітарного підприємства або органу, до сфери управління якого належить підприємство комунальної власності.
І це ще не всі наслідки.
Якщо згода на вчинення господарського зобов’язання отримана з порушенням законодавчих вимог, відповідальність понесуть керівник комунального унітарного підприємства або особа, спеціально уповноважена керівником чи установчими документами такого підприємства. Закон передбачає для них адміністративну, дисциплінарну відповідальність за неналежне виконання посадових обов’язків.
Також їх примусять відшкодувати шкоду, заподіяну їхніми діями комунальному унітарному підприємству.
Матеріал підготовлений в рамках проекту «Прозорі комунальні підприємства», який реалізує Центр «Ейдос» за фінансової підтримки Посольства Королівства Нідерландів в Україні в рамках Програми MATRA
