експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Для господарської діяльності комунальному підприємству потрібен автомобіль, а ось коштів на його закупівлю немає. Тому підприємство планує взяти автомобіль у лізинг. Чи потрібно застосовувати Закон про публічні закупівлі, аби закупити послуги з лізингу?
Замовники, особливо бюджетники, часто потребують того чи того товару, але не завжди мають кошти, щоб його купити. Тому й замислюються про лізинг. І такі ситуації непоодинокі.
Лізинг — унікальний механізм, завдяки якому можна оновити техніку і вдосконалити технологічний цикл на виробництві. А витрати користувача такою технікою будуть мінімальними. Існують й інші плюси лізингу, як-от:
не потрібно залучати позичений капітал;
не заморожується власний капітал.
Однак закупівля через лізинг має свої особливості. Про них повинні знати замовники, аби не лише законно отримати потрібний товар, а й врахувати всі особливості лізингових операцій під час укладання договору.
Термін «лізинг» перекладається як оренда. Тому під лізингом розуміють форму інвестування капіталу через довгострокову оренду товарів. Умови такої оренди визначають у договорі лізингу. Він, хоч і є різновидом договору оренди, суттєво відрізняється тим, що у лізингових правовідносинах бере участь третя сторона — продавець майна.
Є два види лізингу:
оперативний — передбачає право користування майном протягом певного періоду без можливості викупити його у власність у кінці терміну користування;
фінансовий — передбачає сплату повної вартості майна протягом строку лізингу та можливість придбати майно у власність у кінці терміну користування.
Саме фінансовий лізинг є альтернативною формою фінансування, інвестування в майно.
Загальні правові та економічні засади фінансового лізингу регулює Закон України «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997 № 723/97(далі — Закон № 723). Також слід враховувати Конвенцію УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, до якої Україна приєдналася 11.01.2006 і яка набрала чинності для нас 01.07.2007.
Які вимоги встановлюють до договорів лізингу ці та інші нормативно-правові акти?
За договором лізингу лізингодавець на певний строк і за встановлену плату передає або зобов’язується передати лізингоодержувачу у користування майно (ч. 1 ст. 806 ЦК), яке:
належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем. Це прямий лізинг;
спеціально придбане лізингодавцем у продавця за встановленими лізингоодержувачем специфікаціями та умовами. Це непрямий лізинг.
А ось за договором фінансового лізингу лізингодавець зобов’язується набути у власність річ у продавця відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (ч. 2 ст. 1 Закону № 723).
Тобто, якщо ЦК жодними правилами не обмежує строку договору лізингу, то Закон № 723 встановлює його найменший строк.
Якщо договір лізингу передбачає придбання предмета лізингу лізингодавцем, то відносини з продавцем регулює окремий договір купівлі-продажу, поставки. І хоча продавця й можна вважати учасником лізингових відносин, він не є стороною договору лізингу.
платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно.
Також до них можуть зараховувати компенсацію відсотків за кредитом та інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов’язані з виконанням договору лізингу. Іншими витратами можуть бути:
витрати на страхування предмета лізингу;
податки та платежі, які за законодавством зобов’язаний сплачувати лізингодавець як власник активу, переданого лізингоодержувачу.
Це не вичерпний перелік інших витрат, головне — аби такі інші витрати лізингодавця стосувалися виконання договору лізингу.
Предмет лізингу
Будь-яка неспоживча річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодавства до основних фондів, може бути предметом лізингу. На відміну від земельних ділянок та інших природних об’єктів, єдиних майнових комплексів підприємств та їх відокремлених структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць). Вони не можуть бути предметами лізингу.
Критерії щодо предмета фінансового лізингу відповідають необхідним істотним умовам договору, який вважають укладеним, коли сторони досягли щодо них згоди. До них належать:
Так, договір про надання фінансових послуг, якщо інше не передбачено законом, повинен містити (ч. 1 ст. 6 Закону № 2664):
назву документа;
назву, адресу та реквізити суб’єкта господарювання;
прізвище, ім’я і по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, та її адресу;
найменування, місцезнаходження юридичної особи;
найменування фінансової операції;
розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків;
строк дії договору;
порядок зміни і припинення дії договору;
права та обов’язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору;
підтвердження, що клієнту надана інформація, зазначена в частині 2 статті 12 Закону № 2664. Зокрема, інформація про фінпослугу, яку пропонують клієнту, її вартість для клієнта, умови надання додаткових фінансових послуг та їх вартість;
Порівняно з багатьма іншими нормами, що регулюють окремі цивільно-правові відносини, правові норми з оформлення лізингових відносин містять невеликий перелік істотних умов. Це надає лізингодавцю та лізингоодержувачу більше можливостей.
Так, лізинг як фінансовий інструмент досить привабливий з точки зору прав та гарантій лізингоодержувача. Наприклад, у аграрному секторі, що часто-густо залежить від зовнішніх факторів та потребує довгострокових фінансових ресурсів.
Предмет фінансового лізингу не можуть конфіскувати, на нього не накладають арешту через будь-які дії або бездіяльність лізингоодержувача (ч. 3 ст. 8 Закону № 723).
Якщо право власності на предмет лізингу переходить від лізингодавця до іншої особи, права та обов’язки лізингодавця за договором лізингу переходять до нового власника предмета лізингу.
Права лізингоодержувача на предмет лізингу захищені так само, як права власника.
Зручні майнові відносини
Замовники найчастіше закуповують послуги саме з фінансового лізингу. Найбільш поширена схема закупівлі таких послуг — непрямий лізинг. Він передбачає класичний договір лізингу, в якому беруть участь троє або більше суб’єктів.
Залежно від обсягу послуг з обслуговування майна, яке надають у лізинг, вирізняють:
чистий лізинг (net leasing) — лізинг, за якого всі витрати, пов’язані з експлуатацією лізингового майна, реалізацією права економічної власності, як-от транспортування, складання, страхування, несе лізингоодержувач;
лізинг із частковим сервісним обслуговуванням — договір лізингу передбачає, що лізингодавець виконуватиме окремі функції з обслуговування майна. Наприклад, постачання запасних частин, профілактичний огляд, інформаційні та інжинірингові послуги;
«мокрий» лізинг (wet leasing) — договір лізингу передбачає, що лізингодавець за свій рахунок бере на себе обов’язкове повне технічне обслуговування лізингового майна, його ремонт, страхування.
Як бачимо, лізинг — унікальний комплекс майнових відносин, що вирізняється гнучкістю та легкою адаптацією до конкретних умов господарювання.
Фінансовий лізинг може бути рятівним для тих замовників, які не готові одразу витратити чималу суму для закупівлі товару, але можуть поступово сплачувати за користування ним. Як відбувається закупівля такого товару?
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Послуги — це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт». (п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону № 922)
Фінансовий лізинг — поза Законом № 922
У частині 3 статті 2 Закону № 922 зустрічаємо іншу норму, не менш важливу для тих, хто планує закупити послуги з лізингу.
Дія Закону № 922 не поширюється на випадки, коли предметом закупівлі є послуги фінансових установ, у т. ч. міжнародних фінансових організацій, щодо надання кредитів, гарантій, фінансового лізингу та послуги, допоміжні до фінансових послуг».
Тобто Закон № 922 не застосовують для фінансового лізингу. Але ж лізинг може бути не тільки фінансовим, а й оперативним. Як їх відрізнити?
Ознаки фінансового лізингу
Поділ лізингу на оперативний та фінансовий закріплено, зокрема, в:
Лізингоодержувач зобов’язаний на підставі лізингового договору та протягом строку його дії придбати об’єкт лізингу з наступним переходом права власності від лізингодавця до лізингоодержувача за ціною, визначеною у такому договорі лізингу.
2. Балансова (залишкова) вартість об’єкта лізингу на момент закінчення дії договору лізингу, передбаченого таким договором, становить не більш як 25% первісної вартості ціни такого об’єкта лізингу, що діє на початок строку дії договору лізингу.
3. Сума лізингових (орендних) платежів з початку строку оренди дорівнює або перевищує первісну вартість об’єкта лізингу.
4. Майно, що передають у фінансовий лізинг, виготовлене за замовленням лізингоотримувача та після закінчення дії договору лізингу не зможуть використати інші особи, крім лізингоотримувача, на основі його технологічних та якісних характеристик.
Важлива — назва
Господарську операцію фіз- або юрособи, що передбачає передачу орендарю основного фонду, придбаного або виготовленого орендодавцем, на інших умовах, ніж за фінансового лізингу, вважають оперативним лізингом.
Для фінансового лізингу
Закон № 922 не застосовують
Однак, є ще окрема думка ДФС, висловлена у листі від 03.10.2016 № 21417/6/99-99-15-02-02-15. Стосується вона лізингу, який за своїми умовами належить до фінансового лізингу, якщо суб’єкти господарювання під час укладання договору лізингу визначили його як оперативний лізинг. На переконання ДФС, такий лізинг є оперативним без права зміни статусу такої операції допоки не закінчиться дія договору.
Тобто оперативний та фінансовий лізинг різняться як умовами, так і податковими наслідками. До того ж законодавство не зобов’язує отримувати ліцензію на провадження господарської діяльності у сфері оперативного лізингу. А от фінансовий лізинг вимагає ліцензування.
Процедура закупівлі
Тож аби вирішити, який вид лізингу обрати, проаналізуйте також, чи надалі використовуватимете такий предмет лізингу. Якщо ж плануєте закупити товар у оперативний лізинг і очікувана вартість предмета закупівлі підпадає під вартісні межі, встановлені Законом № 922, проводьте процедуру закупівлі.
А у разі закупівлі послуг з оперативного лізингу — дотримуйте Закон № 922.
Як бути підприємству комунальної власності під час лізингу автомобіля? Якщо таке підприємство планує взяти автомобіль у фінансовий лізинг, незалежно від очікуваної вартості предмета закупівлі воно має право укласти «прямий» договір. Адже на таку закупівлю дія Закону № 922 не поширюється. У разі ж оперативного лізингу — доведеться проводити процедуру закупівлі.
Висновок
Якщо в замовника недостатньо коштів для закупівлі товару, він може взяти його в лізинг (оренду) в лізингодавця. Тобто закупити лізингові послуги, аби отримати такий товар.
Для закупівлі автомобіля можна використати або фінансовий лізинг, або оперативний. Якщо замовник не планує потім викуповувати автомобіль — він бере його в оперативний лізинг. Тобто тільки для користування. А якщо замовник хоче з часом викупити автомобіль — оформляє його у фінансовий лізинг.
Замовнику не потрібно брати кредит. Для закупівлі автомобіля в лізинг має бути достатньо коштів, щоб оплатити лише лізингові платежі, а не викуповувати автомобіль одразу.
Якщо замовник планує закупівлю послуг з фінансового лізингу, не потрібно проводити процедури закупівлі. Адже на фінансовий лізинг Закон № 922 не поширюється. Якщо ж замовник бере автомобіль в оперативний лізинг — він застосовує Закон № 922.
