експерт, консультант з публічних закупівель, канд. екон. наук
Заказчики часто обращают внимание на положения части 3 статьи 631 ГК, когда заключают договоры о закупках. Проконсультируем, когда можно применить эту норму в период военного положения, а когда нет. Объясним риски и озвучим оговорку
Есть отдельные виды закупок, которые не предусматривают конкуренцию или позволяют ее не применять, поэтому могут осуществляться без учета требований Закона № 922 и Особенностей № 1178. В частности, речь идет о запрете заключать договоры о закупке, предусматривающие оплату заказчиком товаров, работ и услуг к/ без проведения открытых торгов/использование электронного каталога, кроме случаев, предусмотренных Особенностями.
Таковы случаи закупки товаров и услуг до 100 тыс. грн (текущего ремонта — до 200 тыс. грн) и работ до 1,5 млн грн, а также отдельные основания, определенные в пункте 13 Особенностей № 1178.
Согласно части 3 статьи 631 ГК, стороны могут установить, что условия договора применяются к отношениям между ними, возникшим до его заключения.
Статья 631 ГК в договорах о закупке
Если заказчик знает, что годовая потребность в закупке не превысит стоимостные границы, установленные для проведения открытых торгов, то может воспользоваться этим условием. Нужно понимать риск, ведь заключение прямого договора всегда связано с необходимостью принимать решение — заключить прямой договор или применить е-каталог и/или осуществить закупку в порядке, аналогичном порядку проведения упрощенных закупок, определенному в соответствии со статьей 14 Закона (согласно Приказу) ГП "Прозорро" № 25). Последние два вида достаточно конкурентноспособны, впрочем заказчик имеет право и заключать прямой договор в пределах стоимостных ограничений.
Итак, когда заказчик заключает прямой договор, может применить условия статьи 631 ГК.
Основания пункта 13 Особенностей не ограничивают заказчика в суммах, но имеют особенности в части применения статьи 631 ГК.
Минэкономики в ответ на вопрос об этом сообщает: если заказчик заключает договор о закупке согласно подпунктам 5, 7, 8 пункта 13 Особенностей, предусматривающих заключение договора о закупке товаров, работ или услуг, которые могут быть предоставлены (поставлены/выполнены) только определенным субъектом хозяйствования, при отсутствии альтернативы, в таком случае стороны могут установить в договоре о закупке, что условия договора применяются к отношениям между ними, возникшим до его заключения в указанных случаях согласно части 3 статьи 631 ГК (Ответ Минэкономики на запрос 1089/2022 ).
Эти пункты предусматривают для заказчиков возможность не применять открытые торги, если:
- работы, товары или услуги могут быть выполнены, поставлены или предоставлены исключительно определенным предприятием в одном из следующих случаев:
предмет закупки заключается в создании или приобретении произведения искусства или художественного исполнения;
заключение договора о закупке с победителем архитектурного или художественного конкурса;
отсутствие конкуренции по техническим причинам, которая должна быть документально подтверждена заказчиком;
необходимость защиты прав интеллектуальной собственности;
заключение договора о закупке с поставщиком «последней надежды» или с поставщиком универсальной услуги по поставкам электрической энергии или природного газа.
- после заключения договора о закупке у заказчика возникла необходимость в поставке дополнительного объема товара тем же поставщиком, если в случае изменения поставщика заказчик будет вынужден приобрести товар с другими техническими характеристиками, что приведет к возникновению несовместимости, связанной с эксплуатацией и техническим обслуживанием, или в случае, если такая закупка обусловлена изменениями отраслевых стандартов в сфере здравоохранения. Закупка дополнительного объема товара у того же поставщика осуществляется в течение трех лет после заключения договора о закупке, если общая стоимость такой поставки не превышает 50% цены договора о закупке;
- у заказчика после заключения договора о закупке возникла необходимость в закупке дополнительных работ или услуг, связанных с предметом закупки основного договора, у того же производителя работ/предоставителя услуг. Возможность и условия выполнения таких дополнительных работ или предоставление услуг могут быть предусмотрены в основном договоре о закупке, заключенном по результатам проведения закупки. Закупка дополнительных работ или услуг у того же производителя работ/предоставителя услуг осуществляется в течение трех лет после заключения договора о закупке, если общая стоимость таких работ или услуг не превышает 50% цены основного договора о закупке, заключенного по результатам проведения закупки.
Учтите, что эти основания предполагают безоговорочное отсутствие конкуренции. В первом случае это предметы, имеющие основания для ее отсутствия, а в двух последующих это ситуации, когда заменить поставщика невозможно.
Однако даже в этих случаях важно анализировать наличие конкуренции.
Статья 631 ГК не дает права сторонам применять обратное действие во времени пунктов дополнительного соглашения или договора, изменяющих урегулированные и уже выполненные договорные отношения. Такая позиция изложена в постановлении ВС от 12.10.2018 г. по делу № 910/21671/17 и в постановлении ВС от 15.06.2018 г. по делу № 910/14082/17.
Так что применение этой нормы в дополнительных соглашениях не предусмотрено.