експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Після проведення моніторингу закупівель орган Держаудитслужби (далі — орган ДАС) склав висновок про порушення замовником законодавства, а він з цим не згоден? Тоді замовник має право оскаржити таке рішення. Як та у який строк це можна зробити? На що звернути увагу при підготовці доказової бази?
На період дії воєнного стану та протягом 90 днів з дня його припинення/скасування, закупівлі здійснюються за приписами Особливостей № 1178.
Постановою КМE № 952 від 01.09.23, було викладено п.23 Особливостей № 1178 у новій редакції, за якою органи ДАС здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель (далі – ЕСЗ) оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування ЕСЗ, у порядку, встановленому ст.8 Закону № 922. При цьому, дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.
Наталія Заєць експерт, консультантка з публічних закупівель, канд. екон. наук
Наші поради убезпечать від неприємних наслідків розірвання договору на вимогу аудиторів за результатами моніторингу закупівлі. Адже не можна забувати про двосторонню реституцію в разі визнання правочину недійсним чи сплату штрафів. Тож не завжди поспішайте розривати договір. Зробити правильний висновок допоможуть приклади позиції судів
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону № 922, моніторинг процедури закупівлі — аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Отже, тепер ДАС здійснюватиме у т.ч. моніторинг закупівель, з метою запобігання порушенням, здійснених без використання ЕСЗ та щодо яких оприлюднено звіт про договір, укладений без використання ЕСЗ.
В таких випадках, замовникам потрібно чітко дотримуватися приписів п.11 Особливостей № 1178. Так, для здійснення закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень, замовники можуть використовувати ЕСЗ відповідно до умов, визначених адміністратором ЕСЗ. У разі здійснення таких закупівель без використання ЕСЗ, замовник обов’язково дотримується принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом № 922, вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану та оприлюднює в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ. А у разі здійснення закупівлі, вартість якої є меншою, ніж 50 тис. гривень, без використання ЕСЗ замовник не оприлюднює в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ.
Тож, замовникам, в першу чергу, потрібно дотримуватися вказаних порогів. Та обов’язково оприлюднювати в ЕСЗ відповідний звіт, якщо буде досягнуто певного порогу.
Аналіз порушень закупівель, за якими замовники оприлюднили звіт про прямий договір, укладений без використання ЕСЗ, допоможе зрозуміти небезпечні місця втаких закупівлях. Адже моніторинг Держаудитслужбою прямих договорів— наша реальність
Оскарження висновку моніторингу закупівлі здійснюється у суді (ч. 10 ст. 8 Закону № 922). Подати позовну заяву потрібно не пізніше, ніж 10 робочих днів, з дня опублікування висновку.
Про подання позовної заяви потрібно обов’язково повідомити в електронній системі не пізніше наступного робочого дня, що слідує за днем подання позову. Так, якщо позов подано 15.12.2023, то в електронній системі він має бути опублікований не пізніше 18.12.2023 (включно).
Також замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі інформацію про відкриття провадження у справі не пізніше наступного робочого дня від дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Важливо! У повідомленні потрібно вказати номер провадження. Його можна ідентифікувати у судовому реєстрі за такою формулою:
Х/Z/Y,
де Х — код суду. (Наприклад, для Рівненської області це — 460, а для м. Києва — 640);
Z — номер позовної заяви в хронологічному порядку, її надходження до конкретного суду;
Y — рік. У 2023 році це було число «23», а у 2024 році — «24».
Як правило замовники чекають на надходження ухвали від суду про відкриття провадження. Однак, останнім часом, через брак фінансування судів такі ухвали не надсилають поштою. Тому замовнику варто зайти на портал «Судова влада України», ввести свої дані у відповідне поле та перевірити, на якій стадії розгляду знаходиться його позовна заява.
Коли замовник знайшов докази, що суд отримав його позовну заяву, то може копію ухвали суду або скріншот з наведеного реєстру надіслати органу ДАС. Якщо електронна програма таку інформацію не пропускає, можна направити її поштою з повідомленням про вручення та описом. Хоча законодавство не передбачає такої дії, це стане доказом того, що висновок оскаржується. Отже, не можна посадових осіб замовника притягати до адмінвідповідальності.
В якому суді оскаржувати рішення Держаудитслужби
Оскарження висновків ДАС здійснюється у окружному суді за вибором позивача. Найчастіше замовники обирають місцевий окружний адміністративний суд.
Зазвичай, позовну заяву особисто відносять до канцелярії суду, а на своєму примірнику ставлять відмітку суду про отримання ним заяви. Її копію зі штампом також можна надіслати до органу ДАС, як доказ оскарження висновку. В умовах воєнного стану, зважаючи на повітряні тривоги, або якщо замовник знаходиться не в обласному центрі, можна надіслати позовну заяву із додатками поштою з повідомленням про вручення та з обов’язковим описом.
Оскарження дій ДАСУ
На практиці замовники часто разом із оскарженням висновку, оскаржують і дії ДАС з складання висновку та/або проведення моніторингу.
Пам’ятайте, що оскарження дій зі складання висновку, призведе до збільшення судового збору. Визнання висновку протиправним та його скасування встановлює факти відсутності порушення, тобто для замовника сама лише вимога про скасування висновку органу ДАС усуває негативні наслідки.
Збираючись подати вимогу про визнання протиправними дій з проведення моніторингу, зверніть увагу на судову практику. Приміром, Верховний Суд у постанові від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19 (адміністративне провадження № К/9901/5990/20) зауважив: якщо моніторинг розпочато у зв`язку з виявленням органом ДАС ознак порушення законодавства, що є підставою для такого моніторингу в силу приписів Закону № 922, то такі дії не можна визнавати протиправними. Проте, є нюанс — орган ДАС також має надати суду докази про наявність підстав для моніторингу, що передбачені ст. 8 Закону № 922. Зокрема, це можуть бути письмові або електронні докази: листи, заяви, звернення, тощо.
Розмір судового збору
Замовник зобов’язаний сплатити судовий збір, який, у разі задоволення позову, стягується з органу ДАС.
Оскільки позов про визнання висновку є немайновим, його розмір становить 1 прожитковий мінімум на одну працездатну особу, що у 2023 році становить 2684,00 грн.
Перевірте доказову базу
Щоб справа не була програна ще до її початку, перед зверненням до суду з вимогою скасувати висновок органу ДАС, замовнику слід перевірити всі наявні докази. Зокрема, вимоги тендерної документації, зміст тендерної пропозиції та інші документи, пов’язані із закупівлями, а також відповідність таких вимог/пропозицій законодавству.
Так, у постанові від 31.03.2020 у справі № 120/1921/19-а (адміністративне провадження № К/9901/1528/20) Верховний Суд дійшов висновку, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
Іноді докази замовника не відповідають приписам законодавства. Так, у постанові від 31.01.23р. у справі № 260/2993/21 (адміністративне провадження № К/990/20309/22 https://reyestr.court.gov.ua/Review/108696417 ) Верховний Суд дійшов висновку, що орган ДАС прийняв правомірний висновок. У цій справі, замовником , при встановленні невиконання учасником усіх вимог, згідно із вимогами тендерної документації, не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з зазначенням переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, а відразу допущено останнього до аукціону. Тобто, замовник повинен був розмістити повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей, а у разі невиконання цієї вимоги на підставі ст.31 Закону № 922, відхилити тендерну пропозицію учасника,однак вказаних дій замовник не вчинив, про що зазначено і в оскаржуваному висновку органу ДАСУ.
Отже, якщо замовник не згоден з висновком органу ДАС, йому потрібно якнайскоріше подати позовну заяву до місцевого адміністративного суду. Якщо докази правомірності дій замовника відсутні, це може призвести до негативного результату розгляду судової справи. Одночасно оскарження висновку призведе до того, що орган ДАС не зможе притягнути посадових осіб замовника до адміністративної відповідальності за КУпАП до набуття судовим рішенням законної сили.
