Нагадаємо, що Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад.
При здійсненні публічних закупівель до замовників відносять суб’єктів, визначених згідно зі статтею 2 Закону.
❗️ Зміни в Законі про публічні закупівлі: що врахувати
Тобто в розумінні вказаного Закону замовниками за категоріями є суб’єкти, які:
- здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг та підпадають під визначення та ознаки, що зазначені пунктами 1, 2, 3 і 4 ч. 1 ст. 2 Закону;
- утворені державою або відповідною територіальною громадою для задоволення суспільних потреб, які має забезпечити держава та які витрачають для цього публічні (бюджетні) кошти.
Водночас визначення приналежності до замовників у розумінні Закону, у тому числі віднесення до певної категорії, здійснюється юридичними особами самостійно на підставі відповідних нормативно-правових актів і установчих документів та наведених у Законі ознак, інформацією про які володіють самі суб’єкти та/або їх органи управління.
Хоча новачки шукають «види замовників в публічних закупівлях», правильно вживати «категорії замовників в публічних закупівлях».
Так, поділ замовників на категорії встановлено частиною 4 статті 2 Закону, а саме:
Перша категорія — органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, зокрема, - орган законодавчої, органи виконавчої та судової влади, правоохоронні органи держави, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад.
Друга категорія — органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті, зокрема, — Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття.
Третя категорія — підприємства, установи, організації та їх об’єднання, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті, зокрема, — юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Що означає «здійсненням діяльності на промисловій чи комерційній основі»?
Якщо діяльність підприємств, установ та організацій при забезпеченні певної державної або громадської потреби не орієнтована виключно на одержання прибутку на конкурентному ринку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї то така діяльність не є промисловою чи комерційною.
При цьому держава через відповідні нормативно-правові акти, установчі (статутні) документи юридичних осіб тощо, визначає мету діяльності таких суб’єктів, встановлює спосіб, умови, ціни, тарифи та здійснює контроль за їх діяльністю і виконанням публічних функцій, спрямованих на забезпечення потреб держави та /або територіальної громади.
Конфлікт інтересів у публічних закупівлях: що треба знати замовнику
Щодо ознак, за яких юридична особа є розпорядником або ж одержувачем бюджетних коштів то визначення цих термінів наведено в статті 2 Бюджетного Кодексу України, зокрема:
розпорядник бюджетних коштів це бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та довгострокових зобов’язань за енергосервісом, середньострокових зобов’язань у сфері охорони здоров’я та здійснення витрат бюджету;
одержувачем бюджетних коштів є суб'єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.
Четверта категорія — юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або вони володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав — прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах.
Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в своєму листі від 04.06.2020 року № 3304-04/34929-06 проінформувало, що конкретні критерії для визначення наявності спеціальних або ексклюзивних прав в контексті Закону можна сформулювати на підставі міркувань, які побудовані на логіці “від зворотного”, тобто через розуміння випадків, коли спеціальне/ексклюзивне право не виникає, зокрема, якщо:
- особи володіють такими правами не на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії органів державної влади або органом місцевого самоврядування;
- особи володіють такими правами, однак такі права не обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах;
- особи отримали такі права за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.
Для прикладу Мінекономіки навело діяльність національного оператора поштового зв’язку «Укрпошта», який має виключні права на провадження певних видів діяльності у сфері надання поштового зв’язку.
Щодо визначення окремих сфер господарської діяльності юридичних осіб, які відносяться для цілей четвертої категорії, то їх перелік наводиться частиною другою статті 2, зокрема — це діяльність, що здійснюється в одній або декількох із таких сфер:
- забезпечення транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) та постачання природного газу на користь третіх осіб (замовників), видобутку природного газу та надання послуг установки LNG;
- забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії споживачам;
- забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії споживачам, диспетчерське управління та забезпечення відпуску електричної енергії до/з системи передачі/розподілу та забезпечення функціонування ринку електричної енергії "на добу наперед" і внутрішньодобового ринку електричної енергії та балансуючий ринок електричної енергії та організація купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках;
- забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення;
- проведення зрошувальних, осушувальних або осушувально-зволожувальних меліоративних заходів, якщо обсяг води, що використовуватиметься для постачання питної води, становить більш ніж 20 відсотків загального обсягу води, одержання якої забезпечують зрошувальні чи осушувальні системи;
- надання послуг з користування інфраструктурою залізничного транспорту загального користування, забезпечення функціонування міського електричного транспорту, у тому числі метрополітену, та експлуатація його об’єктів для надання послуг з перевезення, а також надання послуг з перевезення пасажирів автобусами в межах міст, з дотриманням умов, визначених відповідними органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування на визначених ними маршрутах;
- надання послуг автостанцій, портів, аеропортів, послуг з аеронавігаційного обслуговування польотів повітряних суден;
- надання послуг поштового зв’язку;
- розробка родовищ нафти і газу, родовищ вугілля та інших видів твердого палива, а також видобуток нафти, вугілля та інших видів твердого палива.
Водночас у пунктах 1-3 частини третьої статті 2 визначені окремі напрямки господарської діяльності юридичних осіб, які не вважаються діяльністю в окремих сферах господарювання.
Встановлений підхід щодо замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, запозичено з директив Європейського Союзу про державні закупівлі, з якими українське закупівельне законодавство гармонізоване і стосується, як правило, підприємств-монополістів, які надають суспільні послуги в межах певних галузей.
Таким чином, встановлений поділ на категорії надає можливість запровадити чітке та однозначне віднесення вказаних суб’єктів під дію Закону, а також створює певну зручність для користувачів електронної системи закупівель.
