експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Якщо ви проводите публічні закупівлі, маєте чітко розуміти, що таке «конфлікт інтересів». Якщо цього не врахуєте, ризикуєте наразитися на штраф та визнання договору недійсним. Головне про види конфліктів, відповідальність та запобігання їм — роз’яснює експерт
Конфлікт інтересів — це наявність приватного інтересу у працівника замовника чи будь-якої особи або органу:
які діють від імені замовника;
беруть участь у проведенні процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; або
можуть вплинути на результати цієї процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; та/або
наявність суперечності між приватним інтересом працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі)
Таке поняття дає абзац 2 частини 5 статті 11 Закону № 922.
Приватний інтерес — це наявність у особа, що має певні службові/представницькі повноваження, інтересу отримати певні майнові вигоди (отримання певного матеріального зиску), або не майнову користь (допомога родині, друзям, тощо)(частина 1 статті 1 Закону № 1700).
Дефініція не є вичерпною (тобто, окрім перелічених у Законі випадків, можуть бути і додаткові). Щодо суперечки між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями. Особа може спокуситися на отримання певних переваг/майна та використати своє становище, тобто ухвалити рішення (вчинити дію/бездіяльність), яке принесе більше користі лише такій особі, ніж замовнику, тобто державі загалом. Тож діє так звана «презумпція винуватості» щодо такої особи.
Закон № 922 вимагає, щоб призначення уповноваженої особи не створювало конфлікту між інтересами замовника й учасника чи між інтересами учасників закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.
Потенційний конфлікт інтересів — це наявність в особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові/представницькі повноваження, що може вплинути на об’єктивність чи неупередженість ухвалення нею рішень (у т.ч. вчинення дії чи бездіяльності) під час виконання нею повноважень.
Реальний конфлікт інтересів
Реальний конфлікт інтересів — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об’єктивність або неупередженість ухвалення рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
Реальний та потенційний конфлікт інтересів
Тобто у першому випадку обставини, що можуть спричинити конфлікт інтересів (сумніви щодо неупередженості) є теоретичними, а у випадку реального конфлікту інтересів можна казати про те, що механізм ухвалення рішень уже запустили. Оскільки легше зрозуміти це на прикладах, перейдімо до наступного розділу.
Що таке потенційний конфлікт інтересів
Потенційний конфлікт інтересів може полягати у такому. Є замовник, який має потребу в закупівлі продуктів харчування у певному регіоні. Оскільки такі продукти швидко псуються, а їхня доставка може спричинити додаткові витрати, то найчастіше на тендер виходять місцеві постачальники.
У той же час особа, що виконує службові/представницькі повноваження від імені замовника, має частку в ТОВ, що є одним із таких учасників (або родичі/друзі такої особи мають таку частку, чи навіть друг такої особи є підприємцем, що може поставити відповідні ТМЦ тощо).
У такому випадку ще до того, як оголосили таку закупівлю (але під час визначення необхідності такої закупівлі), виникає потенційний конфлікт інтересів. Адже є теоретична ймовірність того, що уповноважена особа (або інша особа, що має вплив на хід закупівель) спокуситься зробити цілеспрямовані дії, щоб визнати переможцем того учасника, з яким у такої особи є зв’язки.
Конфлікт інтересів: приклади
Приклад 1. Особа, що виконує службові/представницькі функції має сина, який є власником одного з учасників закупівель. У цьому випадку йдеться не лише про пов’язаність осіб, але і про конфлікт інтересів.
Приклад 2. Ще один приклад реального конфлікту інтересів. Директор замовника пішов у відпустку, а договір закупівлі підписав його заступник. Умовно назвемо його пан А. Пан А має дружні стосунки із паном В, який є кінцевим бенефіціарним власником товариства – переможця закупівель.
Як показує практика, є такі види відповідальності:
Господарська відповідальність за конфлікт інтересів
Суд застосовує до замовника шляхом визнання договору закупівлі недійсним.
А також в силу приписів статті 208 ГК все одержане за зобов'язанням можуть стягнути в дохід держави за рішенням суду;
Адміністративна відповідальність за конфлікт інтересів
Застосовується до особи, що не повідомила про наявність у неї реального конфлікту інтересів (ст. 172-7 КпАП). Тобто накладається штраф на відповідну особу. Слід враховувати, чи така особа підпадає під дію приписів пунктів. 1,2 частини 1 статті 3 Закону № 1700.
Що таке конфлікт інтересів в контексті корупції
Особи, визначені пунктами 1,2 частини 1 статті 3 цього Закону повинні:
вживати заходів з метою недопущення виникнення реального/потенційного конфлікту інтересів;
повідомляти відповідні органи (керівника/НАЗК) про наявність конфлікту інтересів;
не ухвалювати рішень/вчиняти дій в умовах реального конфлікту інтересів;
вжити заходів, щоб врегулювати конфлікт інтересів.
Пам’ятайте, що особи, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати своїх підлеглих (у будь-який спосіб) до ухвалення рішень, вчинення дій або бездіяльності, що суперечать законодавству, на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.
За таких обставин замовникам варто прописати у відповідних посадових інструкціях, що особа, яка є відповідальною або впливає (у т.ч. керівник) на закупівлю, повинна обов’язково уникати конфлікту інтересів та повідомляти про його наявність.
Також особа, яка є представником замовника (у т.ч. керівник), коли передбачає, що у майбутньому може виникнути конфлікт інтересів, може позбутися свого майна. Наприклад, продати частку у товаристві. Якщо ж для такої особи є більш привабливим залишити таку частку, то вона буде змушена або звільнитися (це стосується керівника), або написати доповідну про те, що не може бути уповноваженою особою замовника через можливість конфлікту інтересів.
Конфлікт інтересів: НАЗК
Коли представник замовника не певен, чи є у нього конфлікт інтересів, він може звернутися до НАЗК за роз’ясненнями. Допоки не надійде роз’яснення, варто утриматися від будь-яких дій. Якщо ж закупівля є нагальною, тоді варто звернутися до керівництва та повідомити про можливість наявності конфлікту інтересів. А керівнику, у такому випадку, слід або піти у відпустку, або передоручити підписання договору іншому працівникові.
