Наразі діють два закони, які визначають правові та економічні засади здійснення державних закупівель. Так, з 1 квітня поточного року для центральних органів виконавчої влади (ЦОВВ) та замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, введено в дію Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 992-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі). Для решти замовників поки що (до 1 серпня) обов’язковим є Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197–VІІ.
Мета обох законів — створити конкурентне середовища у сфері державних закупівель, забезпечити раціональне та ефективне використання публічних коштів.
Тендер (торги) — це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими Законом про публічні закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі). Такий конкурентний відбір можливий лише за наявності конкуренції між учасниками торгів.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-ІІІ (далі — Закон № 2210) економічна конкуренція (конкуренція) — змагання між суб’єктами господарювання з метою здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими суб’єктами господарювання. Внаслідок цього споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Отже, Закон № 2210 допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб’єктів господарювання. У випадку ж, коли учасники торгів домовляються один з одним щодо умов своїх пропозицій, то зникає самостійність у їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час процедур закупівлі.
Якщо ж учасники міняють конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який міг би отримати в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів один з учасників перемагає не внаслідок конкурентного відбору, який відповідно до законодавства є обов’язковою умовою для визначення переможця. Тому такі узгоджені дії учасників спотворюють результати торгів.
Розглянемо приклад аналізу даних, зібраних у справі про порушення законодавства щодо захисту економічної конкуренції, на підставі якого підготовлено попередні висновки про наявність у діях учасників ТОВ 1 та ТОВ 2 ознак антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів (змови) у процедурі закупівлі пари та гарячої води (послуг з постачання теплової енергії), проведеної у травні 2015 року. Замовник акцептував пропозицію ТОВ 2 вартістю 480 000 грн.
Дані та докази збирали, досліджуючи документи процедури закупівлі, відомості Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань й інформацію веб-порталу з питань державних закупівель.
Факти, встановлені територіальним відділенням АМКУ
Дослідження документів пропозицій конкурсних торгів установило істотну схожість в оформленні, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій. А саме:
- ідентичне зовнішнє оформлення конвертів, реєстрів наданих документів;
- спільні об’єднуючі особливості в довідках, надання яких вимагалось у довільній формі та зразки яких не були передбачені документацією конкурсних торгів;
- у складі пропозицій учасники надали витяги з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено справу про банкрутство, які мають відомості про осіб, на чий запит вони видані. Так, витяги обох учасників надані на запит однієї й тієї самої особи.
Як провести спрощену закупівлю на майданчику за 5 кроків
Факти, які свідчать про пов’язаність учасників
Про пов’язаність учасників, а також тривалі взаємовідносини між ними також може свідчити те, що протягом тривалого часу вони разом брали участь в одних і тих самих процедурах закупівель постачання пари та гарячої води (послуг з постачання теплової енергії), при цьому перемогу отримувало кожне з підприємств по черзі, а саме:
| Замовники | Учасники | Переможці | Сума закупівель, грн. |
|---|
| Установа № 1 | ТОВ 1
ТОВ 2 | ТОВ 2 | 1 975 041,77 |
| Установа № 2 | ТОВ 1
ТОВ 2 | ТОВ 1 | 3 804 287,89 |
| Установа № 4 | ТОВ 1
ТОВ 2 | ТОВ 1 | 2 714 385,92 |
| Установа № 5 | ТОВ 1
ТОВ 2 | ТОВ 1 | 1 752 713,52 |
| Установа № 5 | ТОВ 1
ТОВ 2 | ТОВ 1 | 2 610 444,25 |
Крім того, було встановлено, що учасники є пов’язаними між собою особами. Одним із засновників ТОВ 1 є ТОВ 3, засновниками якого, своєю чергою, є особи з однаковим прізвищем, до того ж ці самі особи є засновниками й ТОВ 2.
При цьому інформація в Єдиному державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань щодо засновників ТОВ 2 містить помилку, яка полягає в незбігу розташування літер у прізвищах. Проте повний збіг ініціалів та місць реєстрації є свідченням того, що зазначені особи є засновниками ТОВ 2 та ТОВ 3.
Відповідно до норм статей 17 обох законів — Закону про закупівлі та Закону про публічні закупівлі — замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити пропозицію в разі, якщо учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Отже, після винесення остаточного рішення у справі обидва учасники втратять можливість брати участь у тендерах.
Крім того, Законом № 2210 встановлено санкцію за вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів у вигляді штрафу.
Визначення розміру штрафу
Для однакового застосування положень Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 07.06.1996 № 236/96-ВР у частині підходів до визначення розміру штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема недобросовісної, Антимонопольний комітет України (АМКУ) розробив рекомендаційні роз’яснення від 16.02.2016 № 6-рр. Цими роз’ясненнями визначено підходи, які рекомендують застосовувати органам АМКУ з метою забезпечити правову визначеність та передбачуваність застосування положень зазначених Законів.
Розміру штрафу визначають у два етапи:
1) встановлюють базовий розмір штрафу;
У випадку вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів, тяжкість яких кваліфікують як значну, базовий розмір штрафу визначають у розмірі 30% вартості найвищої ціни пропозиції учасників антиконкурентних узгоджених дій;
2) базовий розмір коригують з урахуванням обтяжуючих та пом’якшуючих обставин.
Обтяжуючі обставини
Базовий розмір штрафу збільшується до 50% сукупно у випадку доведеності, зокрема, таких обтяжуючих обставин:
- ініціювання дій (бездіяльності), які визнані порушенням, та/або керівництво ними;
- створення перешкод у розслідуванні справи про порушення;
- відмова від співпраці.
Базовий розмір штрафу збільшують до двох разів у разі доведеності повторно вчиненого порушення, стосовно якого органи АМКУ прийняли рішення про визнання вчинення порушення, крім порушень, які полягають у неподанні інформації на вимогу органів АМКУ, поданні інформації в неповному обсязі, поданні недостовірної інформації.
Пом’якшуючі обставини
Базовий розмір штрафу зменшують до 50% сукупно у разі надання доказів існування таких пом’якшуючих обставин:
- припинення відповідачем дій (бездіяльності), що містять ознаки порушення, до прийняття відповідного рішення, попереднього рішення органу АМКУ;
- відшкодування шкоди, завданої порушенням, чи усунення наслідків порушення в інший спосіб до прийняття відповідного рішення органу АМКУ;
- усунення умов, що сприяли вчиненню порушення, до прийняття відповідного рішення;
- співпраця під час розгляду справи з органами Комітету, що сприяла з’ясуванню обставин справи, зокрема виявленню фактів, відомостей, про які органи Комітету не запитували, або виявленню інших порушень законодавства про захист економічної конкуренції, у т. ч. вчинених іншими особами;
- вчинення порушення внаслідок впливу органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю або суб’єкта господарювання, в економічній залежності від якого перебував порушник.
Звертаємо вашу увагу, що стаття підготовлена в межах проекту «Створення та впровадження системи моніторингу за використанням публічних коштів «Відкритий бюджет» за підтримки ЄС.
