експерт, адвокат, адвокатське об’єднання «БІ ЕС БІ Партнерс», Київ
Голову комітету з конкурсних торгів звинуватили в адміністративному правопорушенні. Суд першої інстанції визнав його винним, а суд апеляційної інстанції, куди оскаржили рішення місцевого, не задовольнив вимоги скаржника. Чи може бути виходом з цієї ситуації, наприклад, закриття провадження у справі через малозначність діяння? Розглянемо також факти, які слід доводити в апеляційному суді, аби скаргу все-таки задовольнили
Посада голови комітету з конкурсних торгів (далі — ККТ), звісно, передбачає і його відповідальність, зокрема адміністративну. Як відомо, її регулює Кодекс України про адміністративні правопорушення (КпАП). У статті 16414 КпАП визначено, за які порушення на службову (посадову), уповноважених осіб можуть накласти штраф.
Розмір штрафу становить від 700 до 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (нмдг). За ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині 1 статті 16414 КпАП, — від 1000 до 1500 нмдг.
Тож розглянемо одне із судових рішень, згідно з яким до відповідальності було притягнено голову ККТ.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції
Заступник головного лікаря з оперативної роботи, медицини катастроф та цивільного захисту населення комунального закладу (КЗ), бувши головою ККТ з 01.11.2013 до 30.09.2015, допустив порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
А саме: у період з 07.01.2015 до 20.05.2015 було порушено порядок оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства — не оприлюднено звіти про виконання договорів, зокрема на закупівлю таких товарів (очікуваною вартістю, грн.):
паливо рідинне та газ, олива мастильна
107 000
частини електричних двигунів, генератори і трансформатори
195400
автомобілі спеціального призначення
1 250 000
ліки
253 411
препарати фармацевтичні інші
197 440
шини та камери гумові
198 000
А також не оприлюднено звіт про результати проведення процедури закупівлі таких товарів (очікуваною вартістю, грн.):
інструменти та прилади терапевтичні
700 737,40
лактони
819 766,40
На 22.10.2014 документацію конкурсних торгів (далі — ДКТ) на закупівлю інструментів та приладів терапевтичних та приладдя, протезів, ортопедичних пристроїв (виробів медичного призначення для забезпечення екстреної (швидкої) медичної допомоги) очікуваною вартістю закупівлі 700 737 грн. оформлено з порушенням законодавства про здійснення закупівлі за державні кошти.
Зокрема, ДКТ містить вимоги, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, наприклад:
у пункті 7 розділу 3 ДКТ передбачений відповідний дозвіл або ліцензія на право займатися відповідною діяльністю (копія ліцензії), хоча відповідно до Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.07.2000 № 1775-ІІІ цей вид товару не підлягає ліцензуванню;
у пункті 3 розділу 5 ДКТ замовник уклав договір про надання юридично-консультаційних послуг з виконавцем, оплачувати які може переможець торгів. Вартість послуг становить 6000 грн. Зазначену суму сплачують після підписання актів виконаних робіт в порядку застосування статей 6, 511, 512, 528, 627, 636 Цивільного кодексу України (ЦК) протягом 15 робочих днів на рахунок виконавця торгів відповідно до умов укладеної між замовником та виконавцем угоди.
Крім того, 17.07.2015 відображено недостовірні відомості у звіті про результати здій нення закупівлі палива рідинного та газу; оливи мастильної очікуваною вартістю закупівлі 6 128 370 грн.
Головний державний фінансовий інспектор ДФС повідомив суду, що в установі проводили перевірку фінансово-господарської діяльності. Під час неї в діях заступника головного лікаря — голови ККТ було виявлено порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, у зв’язку з чим щодо нього було складено адмінпротокол за частиною 1 статті 16414 КпАП.
⚡️ Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогамиЗ огляду на такі обставини суд визнав, що в діях голови ККТ є всі ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 16414 КпАП. Накладаючи адміністративне стягнення, суд врахував характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, а також обставини, що пом’якшують відповідальність.
Отже, суд визнав, що до голови ККТ слід застосувати адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
Визнати голову ККТ винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 16414 КпАП, і накласти штраф 11 900 грн.
Доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі скаржник просить на підставі статті 22 КпАП змінити постанову міського суду у частині накладення стягнення та звільнити голову ККТ від адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 16414 КпАП.
Також скаржник вважає постанову суду незаконною в частині визначення йому міри адміністративної відповідальності, оскільки суд першої інстанції, порушуючи вимоги статей 33–35 КпАП, не врахував обставин, що пом’якшують відповідальність за вчинене правопорушення.
На обгрунтування своїх доводів скаржник зазначив, що суд не взяв до уваги визнання ним своєї вини у вчиненому правопорушенні та пояснення в судовому засіданні головного державного фінансового інспектора ДФС про те, що виявлені правопорушення є малозначними, оскільки не спричиняють жодних матеріальних чи будь-яких інших збитків. Однак інспектори зобов’язані фіксувати будь-які порушення вимог законодавства, навіть несуттєві. А також зауважив, що суд не надав жодної оцінки Акту перевірки головного державного фінансового інспектора ДФС, в якому висвітлено характер вчинених порушень та наведено пояснення про те, чому порушення не можуть вважатися суттєвими, за яких обставин вони допущені та які умови їм передували.
Скаржник вважає, що суд мав усі підстави звільнити його від адміністративної відповідальності через малозначність правопорушення.
У своїй апеляційній скарзі скаржник не оскаржує правильність установлених судом фактичних обставин вчиненого правопорушення, доведеність його вини та правильність кваліфікації його дій за частиною 1 статті 16414 КпАП.
Водночас скаржник вказує на те, що відповідно до статті 22 КпАП він підлягає звільненню від адміністративної відповідальності через малозначність вчиненого адміністративного правопорушення.
Можливість звільнення від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення При малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. (ст. 22 КпАП)
До того ж скаржник звертає увагу на характер порушень і на те, що вони були допущені з метою забезпечення безперебійної роботи підприємства, не заподіяли матеріальної шкоди і не можуть бути визнані суттєвими.
Суд першої інстанції відповідно до вимог статей 245, 252, 280 КпАП установив обставини вчиненого правопорушення, які не заперечує апелянт.
Згідно зі статтею 16414 КпАП адміністративним правопорушенням (для цього випадку) є:
здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур, зокрема оформлення ДКТ (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти;
неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства;
неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг;
відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури.
Згідно з частиною 3 статті 11 Закону про закупівлі роботою ККТ керує його голова. Він організовує роботу комітету і несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.
Отже, голова ККТ за вимогами Закону про закупівлі та Положення про комітет з конкурсних торгів КЗ є суб’єктом правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 16414 КпАП.
Висновок про винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 16414 КпАП, суд першої інстанції обгрунтував наявними у справі доказами.
Такими доказами є дані, які зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення серії ДФІ № 07–728/2015 від 18.12.2015, акті ревізії фінансово-господарської діяльності КЗ в період з 01.11.2013 по 30.09.2015 від 16.11.2015 № 03–20/15, наказ головного лікаря КЗ № 13 від 12.02.2015 «Про створення комісії», Положення про комітет з конкурсних торгів КЗ.
Враховуючи характер та обставини вчиненого правопорушення, суд вважає, що немає підстав застосовувати статтю 22 КпАП та звільняти голову ККТ від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення.
Доводи скаржника про те, що під час накладення стягнення судом першої інстанції не було враховано всіх пом’якшувальних обставин, не відповідають дійсності, оскільки адміністративне стягнення суд визначив у мінімальних розмірах санкції за частиною 1 статті 16414 КпАП.
Суд вважає, що обране судом першої інстанції адміністративне стягнення відповідає вимогам статті 23 КпАП, відповідно до якої адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, та запобігання вчиненню нових правопорушень самим правопорушником та іншими особами.
Розглядаючи питання справедливості призначеного стягнення, суд першої інстанції відповідно до вимог статті 33 КпАП врахував характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його вини та майновий стан.
Судом першої інстанції виконані вимоги статті 38 КпАП, відповідно до якої адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 16414 КпАП, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Отже, адміністративне стягнення щодо Голови ККТ накладено в межах строку, визначеного законом.
Постанову міського суду від 24.02.2016, якою голову ККТ визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 16414 КпАП, та накладено стягнення — 11 900 грн. штрафу, залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Висновки та рекомендації експерта
Загалом голова ККТ обрав правильну позицію щодо закриття провадження у справі через малозначність діяння, оскільки таке формулювання не дасть змоги застосовувати до нього міру дисциплінарної відповідальності та розпочинати процедуру оскарження торгів, за якими його притягують до відповідальності.
Тому спробуємо з’ясувати поняття «малозначність адміністративного правопорушення».
Його визначення наведено лише в тексті Кримінального кодексу України, в частині 2 статті 11.
Так, зокрема ця стаття передбачає: «Не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі».
Зазначені критерії вважаємо універсальними, тобто вони характеризують малозначність діяння для вчинення як злочину, так і адміністративного проступку.
Отже, доведенню підлягають такі факти: • відсутність будь-якої шкоди, завданої правопорушенням (бажано підтвердити довідкою від компанії замовника); • визнання порушником факту вчинення правопорушення, своєї вини, надання достовірних відомостей, тобто створення умов, коли відсутня необхідність доведення вини такої особи з боку держави (бажано зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення під час його підписання); • вчинення такого порушення вперше; • подання відповідної заяви про застосування статті 22 КпАП в судовому засіданні, оскільки її застосування є правом, а не обов’язком суду.
Із розглянутого прикладу видно, що голова комітету з конкурсних торгів заявив про малозначність діяння лише в апеляційному суді, не надавши доказів на підтвердження всіх критеріїв, тому апеляційний суд не застосував статтю 22 КпАП і не звільнив його від адміністративної відповідальності.
Враховуючи, що середній розмір штрафу за статтею 16414 КпАП сягає 17 000 грн., а доводити свою невинуватість у такій справі доволі складно, закриття справи за малозначністю є найбільш простим варіантом.
Тому треба створити всі передумови та зафіксувати докази на підтвердження такого факту і своєчасно заявити про це в суді першої інстанції.
