Доволі поширеною в сфері публічних закупівель є ситуація, коли через подання до органу оскарження — Антимонопольного комітету України (АМКУ) низки скарг, які стосуються документації конкурсних торгів (ДКТ) та/або порушень процедури, замовник не може завершити процедуру закупівлі в заплановані ним строки, укласти договір та отримати товар, послуги чи роботи.
Відповідно до статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі — Закон про закупівлі) АМКУ має право за власною ініціативою або за заявою скаржника прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою. На практиці таке рішення приймають у випадку подання скарги щодо ДКТ.
Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Крім того, Закон про закупівлі забороняє укладати договір про закупівлю під час процедури оскарження.
Отже, кожна прийнята до розгляду АМКУ скарга продовжує перебіг закупівлі та відтерміновує момент укладення договору на строк, передбачений Законом про закупівлі для прийняття обгрунтованого рішення, яке відповідно до цього Закону АМКУ приймає протягом 30 робочих днів з дня реєстрації скарги.
Така ситуація в разі закупівлі соціально важливих товарів або послуг (ліків, медичного устаткування, продуктів харчування для навчальних закладів та лікарень, продуктів харчування, послуг харчування дітей-сиріт, дітей-інвалідів або послуг з харчування дітей з особливими освітніми потребами) викликає обурення та недовіру суспільства.
Звісно, закупівлі в кожній окремій сфері мають свою специфіку, проте є низка чинників, які можуть бути причинами виникнення таких ситуації, незалежно від того, що замовник закуповує. Серед них:
- зловживання учасниками правом подати скаргу;
- непрофесійно та з порушеннями складена ДКТ:
— неактуалізована (містить вимоги щодо надання документів, які вже не передбачені законодавством, старі назви державних реєстрів);
— містить дискримінаційні умови;
- порушення замовником принципу об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів.
Зміни до статті 18 Закону про закупівлі
У вересні 2015 року до статті 18 Закону про закупівлі, яка регламентує порядок оскарження закупівель, було внесено низку змін, спрямованих на зниження ризику зловживання учасниками правом подати скаргу та використати процедуру оскарження як інструмент затягування перебігу строків проведення процедур закупівель. Що саме змінилося, розглянемо далі.
Строки подання скарги
Змінено строки подання скарги. Колишні 14 днів з дня, коли суб’єкт оскарження отримав повідомлення про відповідне рішення чи дію замовника, що порушує права чи законні інтереси суб’єкта оскарження, або з дня, коли йому стало відомо про це порушення, змінено на 10 днів з дня, коли суб’єкт оскарження дізнався або мав дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника.
Для скарг, які стосуються ДКТ, встановлено, що їх можна подавати в будь-який строк після оприлюднення оголошення про проведення закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів, та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися до закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів, також подають не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.
Додаткові вимоги
Встановлено також додаткові вимоги:
- якщо замовник вносив до ДКТ зміни після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів в оголошенні про їх проведення, положення ДКТ, до яких зміни не вносили, не підлягають оскарженню;
- якщо до АМКУ було подано скаргу про оскарження положень ДКТ, за результатами якої АМКУ прийняв одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення ДКТ, щодо яких скаргу до закінчення цього строку суб’єкти не подавали;
- після закінчення строку, встановленого для подання конкурсних пропозицій в оголошенні про їх проведення, скарги можна подавати лише щодо змін до ДКТ, внесених замовником.
Зауважимо, що порядок оскарження, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, також містить зазначені вимоги.
Пропонуємо проаналізувати ситуацію, коли замовник — управління освіти і науки однієї з міськрад другий рік поспіль безуспішно намагається закупити послуги харчування для дітей-сиріт, малозабезпечених, дітей-інвалідів, дітей з особливими освітніми потребами. Адже аналіз помилок, яких замовник може припуститися, допоможе в майбутньому не повторити їх.
Отже, з лютого 2015 року до сьогодні замовник, якого згадували вище, чотири рази оголошував закупівлю. Детально це відображено в Таблиці.
Діяльність замовника щодо участі у закупівлі
| Дата оголошення закупівлі | Дата прийняття скарги до розгляду | Дата розгляду скарги | Рішення АМКУ | Результати торгів |
|---|
| 25.02.2015 | 11.03.2015 | 27.03.2015 | Скаргу частково задоволено, замовника зобов’язано внести зміни до ДКТ | - |
| 15.04.27.04 | 16.04.2015 | 27.04.2015 | Скаргу частково задоволено, замовника зобов’язано внести зміни до ДКТ | - |
| - | 21.05.2015 | 25.05.2015 | Скаргу частково задоволено, замовника зобов’язано внести зміни до ДКТ | - |
| - | 26.06.2015 | 08.07.2015 | Скаргу частково задоволено, замовника зобов’язано внести зміни до ДКТ | - |
| - | 26.08.2015 | 23.09.2015 | Скаргу задоволено, замовника зобов’язано скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів | Замовником повторно проведено розгляд та оцінку пропозицій, проте торги відмінено через те, що переможець не з’явився для підписання договору та у зв’язку із закінченням бюджетного року не вистачає строків для подальшого проведення процедури |
| 11.12.2015 | | | 13.01.2016 | Процедуру закупівлі відмінено у зв’язку з відсутністю подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт, послуг |
| 18.01.2016 | 19.02.2016 | 18.03.2016 | Замовника зобов’язано відмінити процедуру закупівлі | - |
| 08.04.2016 | 20.04.2016 | 20.05.2016 | Замовника зобов’язано внести зміни до ДКТ | Процедура наразі триває |
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Умови ДКТ, визнані АМКУ за результатом розгляду скарг дискримінаційними
АМКУ визнав дискримінаційними деякі умови, які замовник прописав у ДКТ. Зокрема, такі.
1. Для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники процедури закупівлі у складі своїх пропозицій мали надати «довідку довільної форми про обладнання із зазначенням типу обладнання, моделі, року випуску, кількості та стану, а також обов’язково зазначити, власне воно чи орендоване (інформація має бути підписана керівником та завірена печаткою)».
Виходить, що зазначену вимогу ДКТ зможуть виконати лише ті учасники, які мають, зокрема, власний чи орендований транспорт. А це обмежує право участі у процедурі закупівлі інших суб’єктів господарювання, які планують постачати товар із залученням організацій, що здійснюють перевезення вантажів, зокрема на підставі укладеного договору на перевезення із транспортною організацією. Дії замовника в частині встановлення наведеної вище умови ДКТ порушують один із принципів здійснення закупівель, визначений статтею 3 Закону про закупівлі, а саме — недискримінація учасників.
2. Згідно з вимогами ДКТ учасники процедури закупівлі мають надати копію довідки з ЄДРПОУ. Зауважимо, чинним законодавством України не передбачено надання на письмовий запит користувача довідок з ЄДРПОУ. Варто зазначити, що ДКТ не містить приміток, що документи, які не передбачені чинним законодавством для учасників процедури закупівлі, можна не подавати у складі пропозицій конкурсних торгів. Дії замовника в частині встановлення наведеної вимоги ДКТ порушують права суб’єктів господарювання, які не мають довідки з ЄДРПОУ.
3. Для підтвердження сплати податків і зборів (обов’язкових платежів), передбачених законодавством, учасники процедури закупівлі мають надати оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості за обов’язковими платежами до бюджету станом на дату розкриття (форма № 22-ОПП).
Відповідно до пункту 11.20 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 № 1588 (далі — Порядок), після закінчення процедур ліквідації або реорганізації, визначених цим Порядком, для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу контролюючий орган видає, зокрема, довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків, зборів за формою № 22-ОПП, якщо після проведення документальної позапланової перевірки та спливу законодавчо визначених строків сплати узгоджених грошових зобов’язань встановлено відсутність грошових зобов’язань та/або податкового боргу.
Пунктом 11.22 Порядку передбачено, що довідку за формою № 22-ОПП та документи про узгодження плану реорганізації, видані контролюючим органом, платник податків подає державному реєстратору для проведення державної реєстрації припинення у порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб — підприємців» від 15.04.2003 № 755-IV (далі — Закон № 755).
Довідка за формою № 22-ОПП — єдиний документ, що підтверджує відсутність заборгованості з податків, зборів у випадках припинення юридичних осіб, визначених Законом № 755. Утім, її не можна використовувати у випадках, передбачених іншими нормативно-правовими актами, крім визначених у Законі № 755 та нормативно-правових актах, прийнятих відповідно до Закону № 755.
У випадках, передбачених іншими нормативно-правовими актами, відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що їх контролюють відповідні органи, підтверджують довідкою, яку видають відповідно до Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 № 567. З огляду на викладене, участь у процедурі закупівлі зможуть узяти лише учасники, які перебувають у стадії припинення (ліквідації, реорганізації), що є дискримінацією до інших суб’єктів господарювання.
4. Відповідно до умов ДКТ замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, у разі якщо, скажімо, учасник не надав забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Документація пропозиції, яку подає учасник процедури, має містити, зокрема, документ, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозицій конкурсних торгів. Водночас умови ДКТ забезпечення пропозиції не вимагають.
Тож виходить, що ДКТ містить вимоги, які суперечать одна одній. Дії замовника в частині встановлення наведених вимог у ДКТ порушують принципи здійснення закупівель, встановлені статтею 3 Закону про закупівлі, — відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об’єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів.
5. У додатку 1 ДКТ замовник встановив форму «Пропозиція конкурсних торгів» та передбачив, що вказаний документ подають у вигляді, наведеному нижче, та учасник не має відступати від цієї форми. Згідно з додатком 1 ДКТ у пункті 5 форми «Пропозиція конкурсних торгів» учасники процедури закупівлі мають вказати код ЄДРПОУ.
Зазначена вимога є дискримінаційною по відношенню до фізичних осіб — підприємців, зокрема і скаржника, для яких чинним законодавством не передбачене внесення відомостей до ЄДРПОУ, та обмежує коло потенційних учасників процедури закупівлі лише юридичними особами.
Дії замовника в частині встановлення наведених вимог у ДКТ також порушують принципи здійснення закупівель, встановлені у статті 3 Закону про закупівлі.
Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?
Причини, за яких замовника було зобов’язано скасувати рішення, прийняті після розкриття пропозицій або відміни торгів
1. Пропозиція переможця процедури закупівлі не відповідала вимогам ДКТ, і замовник мав відхилити її на підставі пункту 3 частини 1статті 29 Закону про закупівлі. Допустивши пропозицію переможця до процедури оцінки, замовник порушив пункт 3 частини 1 статті 29 цього Закону, відповідно до якої він мав відхилити пропозицію, яка не відповідає умовам ДКТ. У зв’язку з цим замовника було зобов’язано скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі.
2. Усі подані пропозиції не відповідали умовам ДКТ, тому замовник мав їх відхилити та відповідно до абзацу 8 частини 1 статті 30 Закону про закупівлі відмінити процедуру закупівлі. Не відхиливши пропозиції, замовник порушив вимоги Закону про закупівлі. З огляду на викладене замовника було зобов’язано відмінити процедуру закупівлі.
Отже, аналіз рішень, прийнятих АМКУ за результатами скарг, свідчить про низьку якість підготовки ДКТ. Замовник порушував принцип недискримінації учасників, об’єктивної та неупередженої оцінки пропозицій конкурсних торгів. Крім того, в період з 25.02.2015 по 26.06.2015 учасники подавали скарги на положення ДКТ, до яких зміни не вносилися, затягуючи у такий спосіб строки проведення процедури закупівлі.
Примітка: Стаття підготовлена в межах проекту «Створення та впровадження системи моніторингу за використанням публічних коштів «Відкритий бюджет» за підтримки ЄС.
