СИТУАЦІЯ
Підприємство-нерезидент має потужності і можливість працювати на українському ринку. Але виникає запитання: чи можна, щоб участь у закупівлях в Україні брав нерезидент, а виконували роботи — субпідрядники? І як у такому разі виконують договір?
РІШЕННЯ
В Україні діє принцип недискримінації учасників закупівель. Це означає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм можуть брати участь у процедурах закупівель на рівних умовах (відповідно до ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, далі — Закон про публічні закупівлі).
Якщо міжнародним договором України, згоду на обов’язковість якого надано Верховною Радою України, передбачено інший порядок закупівлі, ніж порядок, визначений Законом про публічні закупівлі, застосовують положення міжнародного договору. Це визначено статтею 6 Закону про публічні закупівлі.
Отже, участь нерезидента у публічних закупівлях в Україні прямо передбачено чинним законодавством, а права такого учасника рівноцінні з правами резидента.
Однак проблема в тому, що замовники вимагають від учасника наявність ліцензії на провадження будівельної діяльності, що, з одного боку, передбачено національним законодавством, а з другого — дискримінує іноземних учасників, тобто порушує ті міжнародні зобов’язання, які взяла на себе Україна.
Можливим виходом із ситуації, який ми розглянемо у статті, є участь нерезидента — девелопера будівельного проекту, який фактично займатиметься лише його менеджментом, а всі будівельні роботи здійснюватиме українська компанія — субпідрядник з ліцензією.
Або ж нерезидент виконуватиме лише ті будівельні роботи, які не потребують ліцензії та дозволів.
Учасник процедури закупівлі — фізична особа, у тому числі фізична особа — підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 35 ст. 1 Закону про публічні закупівлі);
• генеральний підрядник — підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи;
• замовник — сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об’єкта), приймає закінчені роботи (об’єкт будівництва) та оплачує їх;
• підрядник — сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об’єкт будівництва), передбачені договором підряду;
• субпідрядник — підрядник, який у порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт.
Як заповнювати інформацію про предмет закупівлі в ЕСЗ
Предмет договору — будівельні роботи
Якщо предметом договору про закупівлі є будівельні роботи, які потребують наявності ліцензії, однак у договорі підряду (договорі про закупівлю) прямо передбачено право учасника (виконавця) залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи, то це дає нерезиденту змогу взяти участь у торгах та реально виконати замовлення.
При цьому, якщо у тендерній документації та договорі є такий пункт, на вимогу замовника підрядник зобов’язаний буде надати йому інформацію про найменування й адресу субпідрядника та інформувати замовника про порядок виконання умов договору субпідрядником.
Тендерна документація має містити в разі закупівлі робіт вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника обсягом не менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю.
(п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону про публічні закупівлі) У тендерній документації замовник також може зазначити, що персонал, який має відповідні кваліфікаційні вимоги, може бути в штаті як учасника, так і субпідрядника. А також встановити, що дозвільні документи подають або щодо самого учасника, або субпідрядників. У такому випадку всі передбачені законодавством України дозвільні документи та ліцензії нерезидент подаватиме щодо свого субпідрядника.
Нормативне урегулювання договору підряду за участю нерезидента
Договір будівельного підряду врегульований постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, якою затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі — Постанова № 668). Ця Постанова регулює правовідносини між сторонами щодо укладення та виконання такого роду договору.
Тож наведемо основні норми з цього питання.
Договори підряду в капітальному будівництві за участю іноземних суб’єктів господарювання укладають і виконують у порядку, передбаченому Цивільним та Господарським кодексами України, а також іншими актами законодавства.
Якщо у міжнародному договорі України, укладеному в установленому законом порядку, є інші правила, ніж ті, що встановлені Постановою № 668, застосовують правила відповідного міжнародного договору.
Які помилки з оскарження висновку аудиторів допускають замовники
Визначення вартості будівництва при складанні ціни тендерної пропозиції
Замовник визначає предмет закупівлі робіт відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі за об’єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».
Ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об’єкт будівництва, яку формує генпідрядник із залученням субпідрядних організацій, погоджуючи із замовником. Крім того, ціну пропозиції підрядника формують на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включають прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об’єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, тощо.
Залучення субпідрядника
Підрядник може, якщо інше не встановлено договором підряду (договором про закупівлю), залучати до виконання робіт інших осіб (субпідрядників).
При цьому договори субпідряду укладають та виконують з дотриманням вимог, визначених Загальними умовами. Підрядник відповідає за результати роботи субпідрядників і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядниками — як замовник.
Субпідрядники, що їх залучають до виконання робіт, мають відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам, передбаченим у договорі підряду (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання, тощо).
Договори підряду за участю іноземних суб’єктів господарювання (далі — зовнішньоекономічні договори підряду) укладають між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності України та іноземними суб’єктами на експорт та імпорт робіт. Під час укладання таких договорів сторони мають право використовувати міжнародні звичаї та рекомендації міжнародних організацій.
Зовнішньоекономічний договір підряду може бути визнано недійсним у судовому порядку, якщо його укладено з недотриманням актів законодавства або правил відповідного міжнародного договору України.
Зовнішньоекономічним договором підряду визначають:
- сторону, відповідальну за одержання ліцензій на здійснення експортно-імпортних операцій;
- умови постачання, розмитнення, перевезення, приймання, зберігання, передачі права власності, строку та місця постачання, ризиків втрати і пошкодження матеріалів та устаткування;
- вимоги до якості матеріалів та устаткування, відповідність стандартам тощо.
Такі вимоги залежать від особливостей предмета договору, зобов’язань сторін та умов придбання матеріалів.
Під час здійснення будівництва на території України за рахунок державних коштів умовами зовнішньоекономічного договору підряду передбачають вимоги до використання матеріалів та устаткування вітчизняних виробників.
Також у договорі сторони визначають умови та порядок передачі спорів до суду, країну суду, в якому розв’язуватимуть спори, а також матеріальне та процесуальне право, яке застосовуватимуть під час їх розв’язання.
Отже, враховуючи наведене, висновуємо:
- нерезидент має право брати участь у процедурі закупівель та залучати підрядника для участі в конкретній процедурі закупівлі, за умови, якщо в тендерній документації та договорі будуть прописані відповідні умови;
- усі роботи, які потребують наявності ліцензії та дозволів, має виконувати субпідрядник;
- обов’язок наявності ліцензій може покладатися договором та тендерною документацією на підрядника або субпідрядника залежно від того, яку конкретну роботу виконуватиме кожен із них;
- текст договору підряду, запропонований замовником, має відповідати Постанові № 668.
У будь-якому разі описана система взаємодії замовника та учасника є доволі складною та може викликати запитання у контролюючих органів. Позаяк вони можуть вважати, що залучення нерезидента призвело до завищення ціни робіт, адже фактично всю або більшу частину робіт буде виконувати український субпідрядник. Тому замовнику слід чітко виписувати в тендерній документації та у договорі умови, обгрунтовуючи таку необхідність в кожному конкретному випадку.
Україна, бажаючи працювати на ринках європейських країн, прийняла законодавство, яке дає можливість нерезидентам вільно брати участь у торгах. Тому тендерна документація має бути складена так, щоб національний та іноземний учасники могли реалізувати своє право на участь у публічних закупівлях.
