Одним з найобговорюваніших питань у закупівельників є зміна ціни договору після його укладення через процедуру закупівлі.
Пунктом 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі) прямо зазначено, що договір про закупівлю укладають відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України (ЦК, ГК) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Тобто Закон про публічні закупівлі встановлює лише особливості певних договірних відносин, але при цьому договір має відповідати всім формальним вимогам ЦК та ГК.
Крім того, пункт 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі встановлює, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які зазначені в цій самій статті.
Що ж вважають істотними умовами договору про закупівлю?
Згідно з абзацом 2 пункту 1 статті 638 ЦК істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів цього виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.
А ось як про це зазначено в пункті 3 статті 180 ГК. Під час укладення господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Оскільки Законом про публічні закупівлі не встановлено інших істотних умов, обов’язковими умовами будь-якого договору про закупівлі є предмет, ціна та строк.
Єдиною можливістю, яка передбачає зміну ціни договору, є підпункт 4 пункту 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. Він дозволяє збільшити ціну договору, якщо змінюється ціна за одиницю товару, не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Це означає, що сторони можуть укласти додаткову угоду про збільшення ціни договору в розмірі не більше ніж на 10%, але при цьому необхідно буде зменшити кількість поставки, щоб залишитися в межах загальної суми договору.
Варто звернути увагу, що цей пункт стосується лише товару, тобто для закупівлі робіт та послуг його не застосовують.
Отже, в Законі про публічні закупівлі немає реального механізму, який давав би змогу законно укласти додаткову угоду (або передбачити її укладення в тексті договору), за якою ціна договору буде збільшена без зменшення обсягів поставки та в розмірі більше 10%.
Також нагадаємо, якщо така умова буде включена до договору, він буде недійсним у цілому згідно з пунктом 1 статті 37 Закону про публічні закупівлі. Якщо в договорі такого не зазначено, а додаткова угода укладена, то недійсним буде лише відповідний пункт додаткової угоди, оскільки будь-яка додаткова угода є невід’ємною частиною договору.
Змішані договори у закупівлях
Ще більшим поширеним питанням є укладення договорів про закупівлю, які носять характер змішаних.
ДП «А» оголосило закупівлю, предметом якої було постачання та монтаж газового обладнання. Його монтаж передбачає наявність спеціальних дозволів. При цьому в ціні закупівлі вартість обладнання становила 90%, а вартість монтажу — 10%. У результаті в тендері виграла компанія-монтажник, а продавець допущений не був. Тож він подав відповідну заяву до правоохоронних органів про те, що закупівля пройшла з порушенням принципу економії державних коштів, оскільки його ціна як виробника набагато нижча.
Поняття змішаного договору зафіксовано в пункті 2 статті 628 ЦК, де зазначено, що сторони мають право укласти договір, у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі у відповідних частинах застосовують положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Важливо зрозуміти, що в змішаному договорі буде два окремих предмети. Тобто маємо розглядати дотримання вимог законодавства до кожної істотної умови кожного договору окремо.
Як правило, під час закупівель більшість таких питань виникає щодо договорів, де поєднано купівлю-продаж товару та виконання робіт (наприклад, будівництво, де купівлю певного товару чи матеріалів покладають не на замовника, а на підрядника, або поставка товару, який потребує під час монтажу спеціальних дозволів чи сертифікатів монтажників).
Законом про публічні закупівлі це питання взагалі ніяк не розкрито, тому керуватимемося його загальними принципами.
Так, укладаючи цей договір, замовник може зустрітися з такими проблемами:
- у закупівлі братимуть участь лише учасники, які матимуть дозвільні документи, водночас постачальники товару відсіються;
- ціна закупівлі буде завищеною, оскільки монтажна або будівельна компанія закуповуватиме товар у постачальника, а отже, ціна товару буде більшою, що вже може бути підставою для порушення справи щодо завищення ціни процедури закупівлі.
Тому під час формулювання предмета закупівлі (тобто замовнику бажано чітко визначати — товар чи роботи він закуповуватиме), радимо все ж таки не допускати поєднання таких умов змішаних договорів, які унеможливлюватимуть участь виробників товару/надавачів послуг/виконавців робіт, а за наявності таких колізій — доцільно організувати проведення окремих закупівель.
Коли ж провести окрему закупівлю неможливо, доцільно передбачити в змішаному договорі пункт, у якому зазначити, що в разі закупівлі товару/роботи/послуги для виконання своїх обов’язків за договором учасник має поставляти їх замовнику за собівартістю.
Це правило не суперечитиме праву на залучення субпідрядника, оскільки субпідрядник бере на себе виконання частини договору, а в прикладі, який ми розглядаємо, такого виконання немає.
Інакше, якщо переможець змішаної закупівлі не буде первісним в економічному ланцюгу щодо всіх предметів змішаного договору, контролюючі органи справді зможуть порушувати питання економічної невигідності пропозиції та порушення статті 3 Закону про публічні закупівлі.
Закупівлі здійснюються за такими принципами:
• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія та ефективність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників;
• об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.
(ст. 3 Закону про публічні закупівлі)
Умови договору = зміст тендерної пропозиції
Також важливою колізією, на яку слід звернути увагу, — приписи пункту 4 статті 36 Закону про публічні закупівлі. Тут зазначено, що умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (зокрема, й ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Вимоги до тендерної пропозиції встановлені в статті 25 Закону про публічні закупівлі. Документ з тендерною пропозицією подають в електронному вигляді, заповнюючи електронні форми з окремими полями, де зазначають інформацію про:
- ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником);
- відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону про публічні закупівлі, в тендерній документації.
Далі завантажують у систему необхідні документи, які вимагає замовник у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подають в окремому файлі.
Тобто в тексті договору має бути один в один зазначено всі ті умови, які були зазначені в тендерній пропозиції переможця торгів. Водночас зауважимо, що система ProZorro не дає змоги змінити текст договору після визначення переможця, а це дозволяє подати позов про визнання недійсним договору за статтею 37 Закону про публічні закупівлі щодо будь-яких закупівель.
Алгоритм проведення переговорної процедури закупівельДоговір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення:
• з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону;
• в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
• з порушенням строків, передбачених частиною 2 статті 32 та абзацом 8 частини 3 статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
(ст. 37 Закону про публічні закупівлі) Суть цієї статті Закону зводиться до того, щоб учасник забезпечував виконання зазначеного в його тендерній пропозиції до моменту фактичного виконання договору. На сьогодні поширеною є ситуація, коли для відповідності кваліфікаційним вимогам учасники, наприклад, набирають персонал або засоби виробництва лише для участі в тендері, а після перемоги в ньому розривають такі договори.
Тому рекомендуємо у договорах хоча б у загальних рисах відображати ті обов’язки, які мають бути зазначені учасником для перемоги в торгах. Питання ж відображення технічного опису предмета закупівлі саме в тому варіанті, як його зазначив переможець, на сьогодні не врегульовано.
Підсумовуючи зазначене, вкотре звертаємо увагу на необхідність чіткого визначення та закріплення всіх можливих взаємовідносин сторін у договорі. Оскільки зазвичай замовники використовують шаблонні договори, які не відображають не тільки норми закону, а й деякі умови тендерної документації.
