Розробники Проекту гармонізації системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС розробили посібник для всіх учасників ринку публічних закупівель «Коментарі до законодавства України про публічні закупівлі». Актуальним для деяких державних та комунальних підприємств і досі залишається запитання: чи є вони у розумінні закону замовниками? Розвіємо їхні сумніви за допомогою посібника
Наголосимо, що на сторінках журналу ми неодноразово розглядали поняття «замовник» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2016 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі). Причому й на конкретному прикладі, аналізуючи, зокрема, Статут підприємства.
Далі наведемо приклади і тлумачення поняття «замовник» експертами Проекту гармонізації системи державних закупівель в Україні зі стандартами ЄС.
Усіх замовників умовно можна розділити на три групи*:
1) традиційні замовники-бюджетники — органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону та які фінансуються з державного або місцевих бюджетів, а також юридичні особи — бюджетні установи, що фінансуються з державного або місцевих бюджетів (заклади охорони здоров’я, освіти, науки, культури тощо);
2) підприємства — державні або комунальні підприємства та їх об’єднання як юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі за наявності однієї з таких ознак:
• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50%;
3) монополісти — суб’єкти господарювання (здебільшого державної або комунальної власності), які займають переважно монопольне становище у чітко перелічених у Законі (п. 4 ст. 1) суспільно важливих видах діяльності (комунальні послуги, електропостачання, аеропорти і морські порти, залізничний і міський електротранспорт тощо).
* Інформація взята з посібника «Коментарі до законодавства України про публічні закупівлі», автори: О. Шатковський, С. Яременко, грудень 2016 року.
Отже, всі органи державної влади і місцевого самоврядування, а також організації та установи, які утримуються за рахунок бюджетних коштів (розпорядники коштів) або мають статус одержувача бюджетних коштів, однозначно набувають статусу замовника в розумінні Закону про публічні закупівлі та повинні здійснювати закупівлі за процедурами, встановленими цим Законом. Так само зрозуміло із групою 3 «монополісти».
Ознаки підприємств для визначення поняття «замовник»
Дещо складніше визначитися з необхідністю застосування Закону про публічні закупівлі підприємствами, які не отримують фінансування з бюджету, але при цьому створені державними органами для забезпечення певних суспільних потреб.
Аналізуючи питання, чи забезпечує та або та юридична особа потреби держави/територіальної громади, варто зважати на нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, положення установчих документів тощо, які містять функцію або обов’язок такої юридичної особи забезпечувати зазначені потреби.
Суспільні (публічні) потреби варто розуміти як потреби держави і територіальної громади, необхідні для виконання нею своїх конституційних функцій (законотворчість, державне управління, регулювання економіки, справляння податків, забезпечення прав людини, боротьба з правопорушеннями, збереження цілісності держави, недоторканості кордонів держави, збереження природних ресурсів тощо).
До потреб територіальної громади можна віднести потребу в більш високій якості життя громади, що реалізується у:
• медичному обслуговуванні;
• освіті;
• безпеці;
• транспортному забезпеченні;
• комунально-побутових умовах;
• культурному розвитку тощо.
Саме ознака того, з якою метою забезпечують той чи той інтерес держави, і є ключовою для визначення статусу замовника і розмежування випадків, коли юридична особа не може бути визнана замовником, оскільки діє в умовах нормального конкурентного ринку, а отже, купує/виробляє та реалізує продукцію (роботи, послуги) на суто комерційній основі з метою отримання прибутку, а не з метою забезпечення певних суспільних потреб, маючи при цьому певні переваги чи взагалі виключні права порівняно з іншими суб’єктами господарювання.
Важливим елементом для розуміння поняття «замовник» у контексті Закону про публічні закупівлі є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби:
- на комерційній чи промисловій основі;
- на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов’язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.
Під час тендеру учасник подав скаргу ➤ Як діяти замовнику?Ознака закупівлі на промисловій основі може тлумачитися як придбання ресурсів для власного виробництва, спрямованого на отримання власного прибутку, що дає змогу підприємству підвищити ефективність власного виробництва чи управління бізнесом, удосконалити технологічні процеси або економити ресурси тощо.
Ознака діяльності на комерційній основі, відповідно, трактується як пропозиція товарів чи послуг суто з метою отримання прибутку на ринку, де рішення щодо вибору товарів та їх ціни самостійно приймають споживачі. І найважливіше, що всі економічні ризики щодо результатів такої діяльності несе сама юридична особа. Адже держава чи місцеве самоврядування не покривають витрати суб’єкта господарювання і не регулюють ціни на його продукцію.
Діяльність не є комерційною чи промисловою в разі, якщо держава, підконтрольні їй організації для забезпечення певної суспільної потреби керуються іншими мотивами, ніж прибутковість. Водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї, оскільки держава визначила мету організації саме для такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо.
Натомість діяльність відбувається на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечують на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність добровільно на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.
Спеціальні або ексклюзивні права
Останнє речення пункту 9 статті 1 Закону про публічні закупівлі щодо «спеціальних або ексклюзивних прав» стосується здебільшого державних та комунальних підприємств, а інколи навіть приватних, частково приватизованих компаній, які забезпечують потреби суспільства в інфраструктурних галузях, на ринках, що характеризуються станом природної монополії. Держава, вважаючи за необхідне гарантувати доступність, стабільність та надійність комунальних послуг населенню, з одного боку, зобов’язує відповідні компанії-оператори надавати послуги на певних встановлених державою умовах (регульовані ринки), а з другого — надає цим компаніям монопольні, виключні чи спеціальні права і захищає їх від конкурентного тиску.
Зокрема, це стосується діяльності у сферах енергозабезпечення, тепло- та водопостачання, транспорту.
Закупівлі-2021: плануємо за новими вимогами
Приклади кваліфікацій замовників
Розглянемо приклади, що демонструють, за яких умов підприємства кваліфікують як замовники, а за яких — ні.
Акціонерне товариство створено рішенням Кабінету Міністрів України для господарської діяльності в галузі виробництва і реалізації високоефективних лікарських засобів та пов’язаної з ними продукції, впровадження сучасних технологій виробництва, з метою насичення ринку та задоволення потреб населення.
70% акцій товариства належать державі. При цьому АТ не є одержувачем бюджетних коштів, а його діяльність здійснюється на промисловій основі. Згідно зі статутом однією з цілей діяльності товариства є одержання прибутку.
Ринок виробництва ліків є максимально конкурентним. З одного боку, за положеннями статуту підприємство створене для забезпечення потреб населення в широкому сенсі у лікарських засобах вітчизняного виробництва. А з другого — державні органи не забезпечують це підприємство спеціальними правами, що надали б йому більш потужну ринкову позицію порівняно з фірмами-конкурентами.
Отже, таке підприємство не може вважатися замовником за Законом про публічні закупівлі. І в цьому контексті не має значення, що більше половини акцій підприємства належить державі або що таке підприємство бере участь у державних тендерах та, перемагаючи, укладає договори поставки лікарських засобів державним організаціям — у цьому випадку на комерційній основі.
Підприємство входить до сфери управління Міністерства освіти і науки України і є державним спеціалізованим видавництвом. Підприємство надає послуги з виготовлення книжок для закладів освіти, зокрема підручників для сліпих дітей шрифтом Брайля. Крім цього, підприємство надає видавничі послуги будь-яким іншим замовникам, які не є бюджетними установами, тобто здійснює звичайну комерційну діяльність.
Підприємство не визначено в установленому порядку одержувачем бюджетних коштів і бере участь на рівних з іншими суб’єктами господарювання правах у процедурах закупівель для укладення договорів на закупівлю із замовниками згідно із Законом про публічні закупівлі.
Тобто поточні кошти для забезпечення діяльності підприємства складаються із його власних коштів, отриманих від комерційної діяльності, і коштів, отриманих у встановленому законом порядку після успішної участі в процедурах публічних закупівель.
Отже, це підприємство не є замовником у розумінні Закону про публічні закупівлі.
Підприємство створене відповідним державним органом з метою забезпечення збереження та утилізації радіоактивних відходів та наділене спеціальними правами з виконання таких робіт.
Зокрема, відповідним наказом державного органу підприємство призначено експлуатуючою організацією (оператором) на всіх етапах життєвого циклу сховищ для захоронення радіоактивних відходів. Виконання робіт фінансують частково бюджетними коштами та частково коштами підприємства, отриманими у результаті господарської діяльності.
Підприємство створене для забезпечення суспільних потреб зі збереження та утилізації радіоактивних відходів та наділене відповідними спеціальними правами.
Підприємство також підпадає під ознаку, передбачену абзацом 2 пункту 9 статті 1 Закону про публічні закупівлі, а саме є одержувачем бюджетних коштів та уповноважене розпорядником бюджетних коштів на заходи, передбачені відповідною бюджетною програмою.
Отже, попри те що частково виконання робіт фінансується власним коштом підприємства, воно підпадає під визначення замовника згідно із Законом про публічні закупівлі.
Державне підприємство — проектна організація за результатами архітектурного конкурсу та наступної за ним переговорної процедури стала виконавцем робіт за бюджетні кошти щодо створення проекту реконструкції об’єкта культурної спадщини національного значення.
У цьому випадку підприємство вибране стороною договору про закупівлю за переговорною процедурою відповідно до підстави, визначеної у пункті 1 частини 2 статті 35 Закону про публічні закупівлі (закупівля творів мистецтва або закупівля, пов’язана із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу).
При цьому кошти, які отримує підприємство після перерахування на власний рахунок, втрачають статус бюджетних, а тому підприємство використовує їх без застосування процедур закупівель, установлених Законом про публічні закупівлі, навіть у разі подальших закупівель, необхідних для виконання укладеного договору.
Отже, підприємство не є замовником у межах застосування Закону про публічні закупівлі.
Звичайно, посібник, який ми коментували, не є ні офіційним роз’ясненням, ані нормативним актом. Замовник, аналізуючи норми законодавства, свої статутні документи, сам прийняти остаточне рішення, чи є він замовником у розумінні Закону про публічні закупівлі.
