Ринок публічних закупівель в Україні завжди був під прискіпливим оком як контролюючих органів, так і громадськості. Отже, не дивина, що для подолання негативних явищ у цій сфері останніми роками законодавець систематично посилює відповідальність за вчинення порушень під час проведення процедур тендерних торгів. За що, кому і як доведеться відповідати в разі порушення закупівельного законодавства — розглянемо разом
Наразі українське національне законодавство передбачає лише адміністративну відповідальність за порушення законодавства про здійснення публічних закупівель, що встановлює стаття 164–14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КпАП)
Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, — тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових) осіб, уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення за одне з правопорушень, зазначених у частині першій цієї статті, — тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від тисячі до п’ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян. (ст. 164–14 КпАП)
Як бачимо з диспозиції статті 164–14 КпАП, за очевидно полярної межі суспільної небезпеки та спричинених наслідків порушень — від «формально-несуттєвих» до «корупційно-умисних» — ступінь відповідальності за їх вчинення є однаково суворою. А от розмір штрафних санкцій перевищує навіть левову частку штрафів, встановлених Кримінальним кодексом України, — від 11 900 грн. до 25 500 грн. залежно від частини статті.
Окрім цього, чітко видно, що суб’єктами правопорушення законодавства про закупівлі є службові (посадові) особи та уповноважені особи замовника торгів.
Тепер з’ясуємо, хто відповідатиме за порушення законодавства під час проведення процедур публічних закупівель. Допоможе нам у цьому стаття 38 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі — Закон про публічні закупівлі), яка визначає, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до нього, несуть відповідальність:
члени тендерного комітету замовника;
уповноважена особа (особи);
члени органу оскарження;
службові (посадові) особи Уповноваженого органу;
службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку).
Поряд із цим за порушення вимог, установлених Законом про публічні закупівлі в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально (ч. 2 ст. 38 Закону про публічні закупівлі).
За статтею 11 Закону про публічні закупівлі для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет чи комітети (ТК) або визначає уповноважену особу чи осіб (УО). Саме вони — головні відповідальні дійові особи закупівельного процесу.
Тендерний комітет — службові (посадові) особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом про публічні закупівлі (п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону про публічні закупівлі). Уповноважена особа (особи) — службова, посадова та інша фізична особа замовника, визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту) (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону про публічні закупівлі).
Слід зазначити, що завжди найбільш неприємною складовою частиною діяльності членів ТК була особиста відповідальність за помилки та порушення під час процедур публічних закупівель.
Відповідальність випливає із суті повноважень, функцій, прав і обов’язків, якими наділені ТК, його члени та УО. Замовник, утворюючи ТК або призначаючи УО, має скласти положення про тендерний комітет або уповноважену особу, що і є документальною основою для їх діяльності.
Положення про тендерний комітет та уповноважену особу
Нормативною основою щодо організації та проведення процедур закупівель тендерним комітетом або уповноваженою особою є Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), що затверджене наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 № 557 (далі — Примірне положення, Наказ № 557).
Проте варто пам’ятати, що воно є рекомендаційним для замовників (п. 2 Наказу № 557), і не обов’язково включати всі його умови до внутрішнього Положення.
Водночас відповідно до пункту 2.7 Примірного положення ТК відповідає за організацію та проведення процедур закупівель і забезпечує реалізацію таких функцій:
планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель;
здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення;
забезпечення рівних умов для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця;
забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом про публічні закупівлі;
забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону про публічні закупівлі;
надання роз’яснення особам, що виявили намір узяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів;
інші дії, передбачені Законом про публічні закупівлі.
На що мають право та що зобов’язані робити члени ТК, розглянемо в Таблиці 1.
Таблиця 1
Права та обов’язки членів ТК
Члени ТК мають право (п. 2.9 Примірного положення)
Члени ТК зобов’язані (п. 2.10 Примірного положення)
брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби у товарах, роботах та послугах, що їх закуповуватимуть;
аналізувати та/або отримувати інформацію щодо виконання договорів, укладених відповідно до Закону про закупівлі;
виносити питання на розгляд комітету;
приймати рішення з оформленням відповідного протоколу комітету щодо необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, допущених при внесенні інформації про закупівлю, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу;
одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівель;
уносити свою окрему думку до протоколів засідань комітету;
ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, підготовки проектів договорів тощо;
здійснювати інші дії, передбачені Законом про публічні закупівлі
брати участь у всіх його засіданнях особисто;
організовувати та проводити процедури закупівель;
забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця;
дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та Примірного положення;
здійснювати інші дії, передбачені Законом про публічні закупівлі
Голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій
Голова ТК згідно з пунктом 2.11 Примірного положення організовує роботу ТК, приймає рішення щодо проведення, визначає дату і місце проведення засідань, пропонує порядок денний. Також голова ТК веде засідання, вносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо змін у складі ТК, а також здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Крім того, секретар тендерного комітету забезпечує:
ведення та оформлення протоколів засідань ТК;
оперативне інформування членів ТК стосовно організаційних питань його діяльності;
за доручення голови ТК виконання іншої організаційної роботи;
зберігання документів щодо здійснення публічних закупівель;
дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами;
розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики;
виконання інших повноважень відповідно до законодавства (п. 2.12 Примірного положення).
Голова ТК несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (п. 2.13 Примірного положення). За порушення вимог, установлених Законом про публічні закупівлі та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до нього, члени ТК несуть відповідальність згідно із законами України (п. 2.14 Примірного положення). Голова та секретар ТК несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу (п. 2.15 Примірного положення).
Відповідальність новели тендерного законодавства — уповноваженої особи
Перелік загальних засад діяльності та вимог до УО встановлює розділ ІІІ (п. 3.1–3.13) Примірного положення.
Проаналізуємо тезово їх зміст у Таблиці 2.
Таблиця 2
Засади діяльності уповноваженої особи
Умови діяльності
Зміст
Норма Примірного положення
Підстави здійснення діяльності
Уповноважена особа здійснює діяльність на підставі рішення (наказу) замовника або трудового договору (контракту) відповідно до норм трудового законодавства.
У разі укладення трудового договору такий договір можна укладати на встановлений чи невизначений строк за погодженням замовника та уповноваженої особи (осіб) або на час організації і проведення процедур (процедури) закупівель.
Уповноважена особа (особи) може мати право на підписання договорів про закупівлю у разі надання замовником таких повноважень, оформлених відповідно до законодавства
п. 3.1
Принципи
Уповноважена особа (особи) під час виконання своїх функцій керується такими принципами:
добросовісна конкуренція серед учасників;
максимальна економія та ефективність;
відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі;
недискримінація учасників; об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
запобігання корупційним діям і зловживанням
п. 3.9
Можлива кількість УО
Замовник має право визначити одну, двох чи більше уповноважених осіб залежно від обсягів закупівель. У разі визначення однієї уповноваженої особи замовник має право визначити особу, яка буде виконувати обов’язки уповноваженої особи в разі її відсутності (під час перебування на лікарняному, у відрядженні або відпустці).
У разі визначення двох і більше уповноважених осіб замовник може прийняти рішення щодо створення відповідного окремого структурного підрозділу та визначити керівника, який організовує роботу такого підрозділу
п. 3.4, 3.5 та 3.8
Вимоги до професійної компетенції
Уповноважена особа (особи) повинна мати:
вищу освіту;
не менше двох років досвіду роботи у сфері закупівель;
належний обсяг знань чинного законодавства у сфері публічних закупівель та практика його застосування
п. 3.6
Функції
Одразу зазначимо, що функції й ризики відповідальності УО подібні до тих, що має ТК. Попри це, є й певні особливості*.
Зокрема, УО:
складає та затверджує річний план закупівель;
здійснює вибір процедури закупівлі;
проводить процедури закупівель;
забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця;
забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом про закупівлі;
забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до вимог Закону про закупівлі;
представляє інтереси замовника з питань, пов’язаних із здійсненням закупівель, зокрема під час перевірок і контрольних заходів, розгляду скарг і судових справ;
надає в установлений строк необхідні документи та відповідні пояснення;
аналізує виконання договорів, укладених згідно із Законом про закупівлі;
здійснює інші дії, передбачені Законом про закупівлі, трудовим договором (контрактом) або розпорядчим рішенням замовника
п. 3.10
Права
Уповноважена особа (особи) має право:
брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби в товарах, роботах і послугах, що будуть закуповуватися;
пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель;
ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, оцінки поданих тендерних пропозицій, підготовки проектів договорів тощо;
приймати рішення, узгоджувати проекти документів, зокрема договору про закупівлю з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі, та підписувати в межах своєї компетенції відповідні документи;
вимагати та отримувати від службових осіб і підрозділів замовника інформацію та документи, необхідні для виконання завдань (функцій), пов’язаних з організацією та проведенням процедур закупівель;
брати участь у проведенні нарад, зборів з питань, пов’язаних з функціональними обов’язками уповноваженої особи (осіб);
давати роз’яснення і консультації структурним підрозділам замовника в межах своїх повноважень з питань, що належать до компетенції уповноваженої особи (осіб);
здійснювати інші дії, передбачені Законом про закупівлі
п. 3.11
Обов’язки
Уповноважені особа (особи) зобов’язана:
дотримуватися норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель та Примірного положення; організовувати та проводити процедури закупівель;
забезпечувати рівні умови для всіх учасників процедур закупівель; у встановленому Законом про закупівлі порядку визначати переможців процедур закупівель.
п. 3.12
Відповідальність
УО несе персональну відповідальність за:
прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України;
за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу;
за порушення вимог, визначених Законом про публічні закупівлі
п. 3.13
* Детальніше про спільне та відмінне у правах та обов’язках УО та ТК читайте в журналі «Держзакупівлі» № 7 на с. 39. (Прим. ред.)
Разом із цим лист Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 3302–06/8257–06 зазначає, що УО є службовою, посадовою та іншою фізичною особою замовника, яка визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом про закупівлі на підставі власного розпорядчого рішення або трудового договору (контракту) і повинна мати вищу освіту.
10 підстав, коли замовник зобов'язаний відхилити учасника
Суб’єкти, які не несуть відповідальності за статтею 164–14 КпАП
Частина 1 статті 15 КпАП визначає, що військовослужбовці, військовозобов’язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи рядового і начальницького складів Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту і Державної служби спеціального зв’язку та захисту інформації України, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами.
Отже, навіть якщо зазначені військові особи порушать вимоги чинного законодавства у сфері закупівель, адміністративну відповідальність за статтею 164–14 КпАП вони не нестимуть.
Скористайтеся демодоступом до свіжого номера електронного журналу «Держзакупівлі» edz.expertus.com.ua
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Судова практика розгляду адміністративних справ за статтею 164–14 КпАП
Насамкінець зазначимо, що протоколи у справах про адміністративні правопорушення за статтею 164–14 КпАП мають право складати уповноважені на те посадові особи органу державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України та її міжрегіональні територіальні органи) та Рахункової палати України.
Наказом Держаудитслужби від 01.12.2016 № 168 затверджено Порядок оформлення Держаудитслужбою та її межрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення (далі — Порядок). Порядок розроблений на підставі норм КпАП, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939–XII та інших нормативно-правових актів. Він визначає процедуру складання Держаудитслужбою та її межрегіональними територіальними органами протоколів про вчинення адміністративних правопорушень, у т. ч. за статтею 164–14 КпАП «Порушення законодавства про закупівлі». Докладніше(Прим. ред.)
Відповідно до статті 221 КпАП справи про адміністративні правопорушення за статтею 164–14 КпАП розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів.
На жаль, законодавець до цього часу не узагальнив судову практику застосування норм статті 164–14 КпАП. Однак хочемо втішити суб’єктів відповідальності у закупівельній сфері: складений контролюючим органом протокол за цією статтею — ще не остаточний вирок для службової (посадової) особи замовника торгів.
Цей факт яскраво підтверджує судова статистика з офіційного веб-порталу «Судова влада України» (www.court.gov.ua) — форма № 3 «Звіт про розгляд судами справ про адміністративні правопорушення та щодо осіб, які притягнуті до адміністративної відповідальності» (див. табл. 3).
Таблиця 3
Співвідношення розглянутих судами справ за порушення у закупівельній сфері і адміністративних стягнень за ними
Показник для порівняння
2013
2014
2015
І півріччя 2016
Кількість розглянутих місцевими судами адміністративних справ за статтею 164–14 КпАП
1426
961
755
282
Кількість накладених адміністративних стягнень у вигляді штрафів за статтею 164–14 КпАП та відсоток до загальної кількості розглянутих справ за цією категорією
217 (15,2%)
109 (11,3%)
90 (11,9%)
34 (12,1%)
Сподіваємося, наш грунтовний аналіз на практиці допоможе потенційним суб’єктам відповідальності у закупівельній сфері уникнути таких ризиків.
