експерт, консультантка з публічних закупівель, Київ
Замовник провів закупівлю наркотичних засобів. У тендерній пропозиції переможця виявилася арифметична помилка, яка істотно знижувала ціну. Як діяти? Чи доцільно вимагати гарантійний лист від цього постачальника?
Аби забезпечити право на оскарження рішень замовника, договір про закупівлю не можна укладати раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір його укласти.
При цьому умови договору про закупівлю не мають відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у т. ч. ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі (ч. 4 ст. 36 Закону № 922).
Отже, договір про закупівлю укладають відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця, а ціна (загальна сума) договору має узгоджуватися з ціною тендерної пропозиції переможця за результатами аукціону.
У закупівлях товарів із численною специфікацією та великим асортиментом буває, що після проведення аукціону учасник-переможець не може повною мірою привести специфікацію чи кошторис у відповідність до аукціонної загальної ціни тендерної пропозиції через технічні особливості перерахунку.
А ще буває так, як у нашій ситуації: учасник під час виставлення аукціонних ставок прораховується та припускається помилок, зокрема арифметичних.
Радимо замовникам ще на етапі підготовки тендерної документації прораховувати такі можливі ризики. Адже під час укладення договору мають «зійтися» всі цифри, оскільки інакше це буде невідповідність в умовах договору. Тож у тендерній документації замовник може прописати умову для учасника-переможця надати перераховану цінову пропозицію для укладання договору (як додаток до договору).
Але якщо учасник, наприклад, прорахувався, допустивши арифметичну помилку, й ціна його тендерної пропозиції за результатами аукціону вийшла набагато менша, нiж розраховував учасник, то тут порада буде iнша: замовник укладає договір про закупівлю на аукціонну ціну, й дарма, що вона низька. Адже в нашій ситуації закуповують наркотичнi засоби, тобто предмет закупівлі — товар. А як ми зазначали, умови договору не повинні відрізнятися від ціни за одиницю товару переможця процедури закупівлі.
Розгляд та оцінку тендерних пропозицій регулює стаття 28 Закону № 922. Так, в абзацi четвертому частини 5 цієї статті передбачено, що замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.
Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань. Ці зобов’язання — як погоджені сторонами, так і ті, що приймають як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства (ч. 1 ст. 180 ГК).
Господарський договір вважають укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів цього виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 ГК).
Укладаючи господарський договір, сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК). У частині 2 статті 189 ГК законодавець наголосив на тому, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Ціну у господарському договорі визначають у порядку, встановленому ГК, іншими законами, актами КМУ (ч. 5 ст. 180 ГК).
Ціна в ГК є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який слід застосовувати як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що їх використовують у системі оподаткування. (ч. 1 ст. 189 ГК).
За частиною 1 статті 632 ЦК ціну в договорі встановлюють за домовленістю сторін. У випадках, визначених законом, застосовують ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюють або регулюють уповноважені органи державної влади або органи місцевого самоврядування.
Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (ч. 2 ст. 632 ЦК).
Покупець зобов’язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу, або, якщо вона не встановлена у договорі і не може бути визначена за його умовами, — за ціною, що її визначають відповідно до статті 632 ЦК. Він також повинен вчинити за свій рахунок дії, які відповідно до договору, актів цивільного законодавства або вимог, що звичайно ставлять, необхідні для платежу (ч. 1 ст. 691 ЦК).
щодо ціни в господарському договорі — він є неукладеним і не породжує прав та обов’язків сторін
Отже, ціна в господарському договорі — це його істотна умова. Якщо сторони не досягнуть згоди щодо ціни в господарському договорі — він є неукладеним і не породжує прав та обов’язків сторін. Тож визначення та встановлення в договорі умов щодо ціни є волевиявленням сторін на підтвердження укладання тієї чи тієї умови договору. І лише в тому разі, коли певні дії сторін підтверджують їх волевиявлення, виникає факт укладання договору.
З огляду на зазначене у нашої ситуації є два варіанти розвитку подiй.
Перший
Сторони укладають договір за аукціонною ціною переможця.
Надалі переможець виконує договір за такою «заниженою» цiною. Адже це він сам припустився арифметичної помилки.
Декілька «але». У такому випадку сторони не зможуть збільшити загальну суму договору пiсля його укладення, адже частина 4 статті 36 Закону № 922 мiстить вичерпний перелік випадків унесення змін до договору про закупівлю. І навiть якщо сторони надалі збільшать ціну за одиницю товару через коливання ціни такого товару на ринку, то все одно збільшувати суму договору вони не мають права.
У цьому випадку замовникам та учасникам не слiд забувати про відповідальність за невиконання зобов’язань сторонами договору.
Якщо учасник і надасть замовнику гарантійний лист щодо укладання договору на аукціонну ціну з арифметичною помилкою, це не заважає йому все-таки відмовитись від укладення договору. Й тут переходимо до другого варіанта розвитку подій у нашій ситуації.
Другий
Переможець письмово відмовляється від укладення договору за результатами закупівлі.
Адже, по суті, йому як суб’єктові господарювання не вигідно працювати в «мiнус». Тут варто попередити учасників про ризик. Адже у випадку відмови від укладення договору учаснику не повертають забезпечення тендерної пропозиції. Тож i замовникам варто зважати на зазначене, аби не відшкодовувати потiм державi з власної кишенi.
Забезпечення тендерної пропозиції не повертають, зокрема, в разі непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю (ч. 3 ст. 24 Закону № 922). Не зайвим буде також нагадати, що відповідно до частини 1 статті 37 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним, зокрема, в разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону.
І насамкінець. Уявімо, що учасник-переможець, надавши замовнику гарантійний лист, все-таки відмовився укладати договір. Тоді замовник може звернутися з позовом до господарського суду про зобов’язання переможця укласти договір на умовах, викладених у тендерній документації і тендерній пропозиції переможця.
