Чи є член тендерного комітету суб’єктом правопорушення
Як вбачається з приписів ст. 44 Закону № 922 та КУпАП (ст.164-14), суб’єктом правопорушення щодо законодавства про закупівлі є службові (посадові) особи замовника. За загальним правилом, посадовою особою: є директор та головний бухгалтер (у певних правовідносинах, що пов’язані з податками та бухобліком). Втім, в розумінні наведених вище норм права, члени тендерного комітету є службовими (посадовими) особами (ч.4 Розділу Х Закону № 922).
Отже, члени тендерного комітету, є суб’єктами правопорушення у правовідносинах щодо публічних закупівель і їх можуть притягнути до відповідальності за порушення законодавства.
На ці обставини вказує і судова практика. Наприклад, у постановах Херсонського міського суду Херсонської області від 11.11.2020р. у справах: №766/10606/20, № 766/10607/20, №766/10610/20 суд вказав на те, що: «…кожен член тендерного комітету (а не лише голова комітету) особисто, як посадова особа, відповідальний за прийняте ним рішення».
Тож, якщо певний член тендерного комітету (далі — член комітету) не підтримав неправомірне рішення, то його не можна притягати до відповідальності. В цьому контексті, формування протоколу засідання набуває додаткової важливості, в якості встановлення факту порушення законодавства кожного члену комітету.
Коли і хто може притягнути до відповідальності
Документом, який встановлює факт правопорушення є висновок про результати моніторингу закупівель, який формує орган Держаудитслужби (зазвичай, управління певного офісу Держаудитслужби в області, де зареєстрований замовник). За результатами висновку складається або постанова про адміністративне правопорушення, якою до члена комітету застосовується штраф (ч.ч.1,2 ст.164-14 КУпАП), або складається протокол, а штраф застосовує суд, якщо визнає, що факт правопорушення є підтверджений матеріалами справи (ч.ч.3-6 ст.164-14 КУпАП).
Штраф за ч.ч. 1,2 ст. 164-14 КУпАП можуть накласти не пізніше двох місяців, з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні — не пізніш як через два місяці з дня його виявлення. Наприклад, правопорушення було здійснене 06.11.2020р., тож штраф можуть застосувати ще 06.01.2021 року, але вже не 07.01.2021р. Аналогічні дати до триваючого правопорушення, але тут мова йде саме про його виявлення.
Втім, для правопорушень, що передбачені ч.ч. 3-6 ст. 164-14 КУпАП законодавцем встановлено більший строк давності. У цьому випадку штраф, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Така норма була запроваджена законодавцем у зв’язку із тим, що штрафи, у таких випадках, застосовує суд, а суди є — перевантаженими. Тож, поки справа знаходиться у суді, спливає строк давності і порушники залишаються без покарання (а в даному випадку покарання має повчальний характер, щоб члени комітету дотримувались законодавства).
За які правопорушення і у яких розмірах застосовуються штрафи щодо поцедури закупівлі
Диференціація штрафів передбачена ст.164-14 КУпАП і залежить вона від того, яку шкоду недотримання законодавства може спричинити державі. Втім, склад правопорушень є формальним, тобто таким, що порушення законодавство не обов’язково призводить до настання суспільно небезпечних наслідків.
Отже, штрафи варіюються у таких межах:
- порушення процедури закупівлі (це, і порушення певного порядку, який здійснюється при оприлюдненні процесів, що пов’язані із закупівлями, і несвоєчасна реєстрації певних документів, роз’яснень, іншої інформації, тощо). В цьому випадку застосовується штраф на рівні 1700 грн. (ч.1 ст.164-14 КУпАП);
- порушення процедури закупівлі, що вчинені особою, до якої вже було застосовано штраф за це ж порушення, протягом року. В цьому випадку застосовується штраф на рівні 3400 грн. (ч.2 ст.164-14 КУпАП);
- придбання ТМЦ (робіт/послуг) із порушенням специфіки закупівлі певного предмету (без проведення процедур закупівель, або за іншою процедурою, що не передбачена для цього виду правовідносин. Також, укладання договорів із неналежним учасником, або всупереч тендерній документації, тощо). В цьому випадку штраф становитиме від 25 500 грн до 51000 грн. Розмір штрафу визначатиме суд, в залежності від обставин справи (ч.3 ст.164-14 КУпАП). А от за ці самі дії, що вчинені особою, до якої вже було застосовано штраф за це ж порушення, протягом року штраф буде ще більшим — від 51 000 грн до 85 000 грн (ч.4 ст.164-14 КУпАП).
Щодо штрафів, що застосовуються за ч.ч.5,6 ст.164-14 КУпАП, то вони накладаються на керівника замовника, а не на членів комітету. Втім, нагадаємо їх:
- за невиконання рішення Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ) як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, штраф накладатиметься на керівника замовника і становитиме від 34 000 грн до 85 000 грн. Втім, оскільки рішення АМКУ можна оскаржити у суді, то допоки це рішення оскаржується, до керівника не можуть застосувати штраф. В цьому випадку, в суд, який розглядає справу про адміністративний штраф, керівнику потрібно надати докази того, що рішення АМКУ було оскаржено у суді протягом 30 днів, з дня прийняття такого рішення.
- за укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, штраф становитиме від 34 000 грн до 170 000 грн. В принципі, ця норма дублює приписи ч.3 ст.164-14 КУпАП, з тією лише різницею, що до керівника штраф застосовується більший, ніж до членів тендерного комітету. Цьому є пояснення, адже керівник міг придбати товар, проігнорувавши вимоги Закону № 922 і навіть не створивши тендерний комітет.
Отже, до членів комітету можуть застосувати штрафні санкції, але накладання таких штрафів повинно повністю відповідати чинному законодавству. Тобто, якщо член комітету доведе у суді, що правопорушення не було, то до нього не буде застосовано штрафу.
