Державний уповноважений Антимонопольного комітету України, член постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель
Які вимоги в тендерній документації пропишете — такі результати від тендера і отримаєте. Та більше — будьте готовими обгрунтувати кожну свою вимогу, стосовно якої надійде скарга. Адже якщо учасник поскаржиться до АМКУ, вам доведеться пояснювати очікування від своїх вимог і доводити, що вимоги тендерної документації не дискримінаційні
Справді, Закон № 922 надає замовнику право вимагати від учасників документально підтвердити свою відповідність таким критеріям. Але вимоги замовника у жодному разі не повинні порушувати принципу недискримінації.
Тож зупинимося ще на одному із кваліфікаційних критеріїв — наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Втілення цього критерію в тендерній документації також викликає багато скарг від учасників. Скаржаться вони як на умови тендерної документації, так і на результати торгів. І часто засідання Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Колегія АМКУ) завершуються прийняттям рішення про зобов’язання внести зміни до тендерної документації, скасуванням рішення про відхилення пропозиції учасника та з’ясуванням того, що насправді таку вимогу учасник не виконав.
Правові підстави наявності майна в учасника
Проілюструємо, як замовники вимагають підтвердити наявність майна, на прикладі закупівлі UA-2017-05-23-001769-b.
Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області проводила закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Знам’янка — Луганськ — Ізварине (на Волгоград через Дніпро і Донецьк) з очікуваною вартістю 59 668 5850,00 грн. І в тендерній документації встановила умови, за якими учасники мали підтвердити наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Так, учасники мали надати:
довідку за відповідною формою про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
на підтвердження права власності — документи, що підтверджують таке право. На підтвердження права користування — копії відповідних договорів або гарантійних листів, які замовник зазначив у таблиці додатка 1 до тендерної документації.
Договори мали містити додатки, що є невід’ємною частиною договору, та перелік технічних засобів, які надані в користування, скріплені підписами сторін. А гарантійні листи — посилання на процедуру закупівлі, предмет закупівлі, номер закупівлі в електронній системі закупівель та перелік технічних засобів, які надані в користування.
Учасники, коли подавали свої пропозиції для участі у цьому тендері, не звернули уваги на вимоги тендерної документації підтвердити наявність майна, що базується на:
праві власності
або
договорі, який підтверджує право користування
або
гарантійних листах.
У підсумку учасники надали документи, які або не підтверджували право власності, або не підтверджували користування майном.
Тендерна документація
не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922)
Проте ще на етапі ознайомлення з тендерною документацією кожен із потенційних учасників мав врахувати вимоги тендерної документації. А саме, що наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яку він використовуватиме під час виконання договору, слід підтверджувати тільки на підставі права власності або договорів користування, або гарантійних листів про користування. Натомість один із учасників процедури надав договори перевезення вантажу, на підставі яких він не мав права користуватися майном. Інший — договір на надання послуг будівельної техніки, який також не давав йому такого права.
Як наслідок — учасників, які не змогли підтвердити користування обладнанням та матеріально-технічною базою, як вимагали в цьому тендері, замовник правомірно відхилив з цієї підстави. Це встановила під час розгляду скарги Колегія АМКУ і відобразила в своєму рішенні.
Є замовники, які передбачають в умовах тендерної документації надати підтвердний документ встановленої форми. Наприклад, вимагають довідку з переліком основних видів обладнання, машин та механізмів, які учасник використовуватиме під час надання послуг, лише у двох формах: власне обладнання або орендоване.
У такому разі замовники ризикують потрапити в ситуацію, коли учасники подадуть їм, скажімо, договори про надання послуг. А це не підтверджуватиме ані оренду, ані власність на майно.
Якщо учасник оскаржить таку вимогу на етапі тендерної документації, Колегія АМКУ може визнати її дискримінаційною. Як це відбулося під час закупівлі поточного ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-03 Мар’янське — Берислав — /Р-47/ на ділянці в Херсонській області з очікуваною вартістю 20 108 000 грн. У цій закупівлі Колегія АМКУ зобов’язала замовника — Службу автомобільних доріг у Херсонській області — внести зміни до тендерної документації.
Якщо ж цього не зробити, можна зіткнутися з відхиленням пропозиції, як це сталося під час закупівлі UA-2017-05-15-002034-b. Торги тут все ж таки відбулися. Проте учасника, який надав на підтвердження наявності матеріально-технічної бази договір про надання послуг, замовник змушений був відхилити.
Вимога підтвердити походження матеріально-технічної бази
Іноді замовники у тендерній документації вимагають підтвердити не лише наявність матеріально-технічної бази, а й її походження.
Наприклад, замовник вимагає підтвердити наявність та походження всього майна, що його учасник використовуватиме під час роботи. А це ж можуть бути тисячі якихось предметів, як-от молотки, ножиці.
Виключний перелік підтвердних документів
Дискримінаційною також може стати вимога про надання виключного переліку документів, якими можна підтвердити наявність матеріально-технічної бази. Наприклад, коли замовник вказує точні назви підтвердних документів і обумовлює, що надання будь-яких інших документів не відповідатиме вимогам тендерної документації.
Тож, раджу звертати увагу на такі вимоги як замовникам, які складатимуть тендерну документацію, так і потенційним учасникам, які з нею ознайомлюватимуться. Адже і ті, і ті зацікавлені в успішних закупівлях.
