Пункт 51 Особенностей предусматривает четыре основания для отмены торгов:
- отсутствие дальнейшей потребности в закупке товаров, работ или услуг;
- невозможно устранить нарушения, возникшие из-за выявленных нарушений требований законодательства в сфере публичных закупок, с описанием таких нарушений;
- сокращение объема расходов на осуществление закупки товаров, работ или услуг;
- осуществление закупки стало невозможным в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.
Чтобы иметь возможность принять решение об отмене тендера по любому из этих оснований, следует четко указать условия для этого в ТД.
Рассмотрим каждое основание в отдельности.
Основание 1 для отмены открытых торгов
Отменить открытые торги можно по причине отсутствия дальнейшей потребности в закупке товаров, работ или услуг (пп. 1 п. 51 Особенностей). Учтите, что в дальнейшем вы не сможете объявить закупку по этой же необходимости. Объясним почему.
В чем опасность отмены?
Закупки планируют с учетом необходимости организации. Сначала получают информацию от структурных подразделений, анализируют предварительные закупки, учитывают финансирование. После этого закупку вносят в годовой план, а затем объявляют.
И если потребности в закупке больше нет, нужно учитывать, что такую закупку в этом бюджетном году объявить нельзя. Ведь это противоречит самому основанию для отмены торгов.
Случаи, когда тендер отменили из-за отсутствия дальнейшей потребности, но до конца года объявили новый тендер по тому же предмету закупки, — вызывают интерес аудиторов.
Даже изменение вида закупки, по мнению органа обжалования, не оправдывает безосновательного отличия торгов.
Основание 2 для отмены открытых торгов
Заказчик отменяет открытые торги, если невозможно устранить нарушения, возникшие из-за выявленных нарушений законодательства в сфере публичных закупок (пп. 2 п. 51 Особенностей).
Как принять правильное решение по этому основанию? Прежде всего, проверьте, можете ли все-таки устранить нарушения. Значение имеет то, есть ли возможность устранить нарушения не только тогда, когда они были обнаружены, но и после того, как стороны подписали договор о закупке.
Если устранить нарушение возможно, например, изменениями в ТД или договора о закупке, отменять торги не стоит.
Важным фактором для возможности устранения нарушений с помощью отмены открытых торгов является анализ затрат участника. Об этом свидетельствуют жалобы участников в АМКУ. Чем расходы меньше, тем больше шансов, что отличие никто не обжалует. Если жалоба есть, то преимущественно орган обжалования ее удовлетворяет.
Поэтому, когда отменяете открытые торги, внимательно указывайте основание для этого.
Отмена открытых торгов из-за невозможности устранить нарушения к раскрытию ТП менее рискованна для заказчика, чем после их раскрытия. А потом участники уже потратят свое время и средства на участие. Если же нарушения обнаружили к раскрытию ТП, следует воспользоваться возможностью внести изменения в ТД. Также лучше не отменять открытые торги по этому основанию на этапе после обнародования намерения о заключении договора.
Основание 3 для отмены открытых торгов
Заказчик отменяет открытые торги при сокращении объема расходов на осуществление закупки товаров, работ или услуг (пп. 3 п. 51 Особенностей).
В этой ситуации необходимо иметь финансовый документ, удостоверяющий реальное сокращение расходов на закупку. Это может быть документ:
- о сокращении расходов на закупки;
- о выделенном финансировании, которое меньше ожидаемой стоимости закупки, сформировано с учетом потребности.
Сокращение расходов не является обоснованием, чтобы принять решение о том, что отпала потребность. Это два разных основания
Выбирайте обучение в Высшей школе Закупщика и вы будете хорошо ориентироваться в требованиях на каждом этапе открытых торгов
Основание 4 для отмены открытых торгов
Заказчик отменяет открытые торги, когда провести закупку стало невозможно вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы (пп. 4 п. 51 Особенности).
Обстоятельства непреодолимой силы или форс-мажорные обстоятельства — это чрезвычайные и неотвратимые обстоятельства, объективно влияющие на выполнение обязательств, предусмотренных условиями договора (контракта, соглашения и т.п.), обязанностей по законодательным и другим нормативным актам, действие которых невозможно было предусмотреть и действие которых делает невозможным их выполнение в течение определенного периода времени.
Чтобы применить это основание, необходимо подтверждение таких обстоятельств.
Действие обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажорных обстоятельств) могут вызвать:
- угроза войны;
- вооруженный конфликт или серьезная угроза такого конфликта, включая, но не ограничиваясь враждебными атаками;
- всеобщая военная мобилизация;
- военные действия;
- объявлена и необъявлена война;
- исключительные погодные условия и стихийное бедствие;
- непредвиденные обстоятельства, происходящие независимо от воли и желания заявителя;
- условия, регламентированные соответствующими решениями и актами государственных органов власти, закрытие морских проливов, эмбарго, запрещение (ограничение) экспорта/импорта.
Этот список не исчерпывающий. Детальнее с ним можно ознакомиться в Законе Украины «О торгово-промышленных палатах в Украине» от 02.12.1997 № 671/97-ВР и Регламенте удостоверения Торгово-промышленной палатой Украины форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы) от 18.12.2014 (5).
Отдельно следует выделять экономические факторы, не относящиеся к форс-мажорным. Это, в частности:
- финансовый и экономический кризис;
- дефолт;
- рост официального и коммерческого курсов иностранной валюты по отношению к национальной валюте;
- несоблюдение/нарушение своих обязанностей контрагентом должника;
- отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательства товаров;
- отсутствие у должника нужных средств.
Форс-мажорные обстоятельства подтверждает сертификат (в определенных договорах, законодательных и нормативных актах упоминается также как заключение, справка, подтверждение) о форс-мажорных обстоятельствах (обстоятельства непреодолимой силы). Настоящий документ выдает Торгово-промышленная палата Украины или региональная торгово-промышленная палата по законодательству, условиям договора (контракта, соглашения и т.п.). Торгово-промышленная палата Украины ведет единый Реестр сертификатов об удостоверении форс-мажорных обстоятельств (обстоятельств непреодолимой силы).
Однако учитывайте позицию суда, что форс-мажорные обстоятельства не носят преюдиционного характера, и при их возникновении сторона должна доказать, что эти обстоятельства были форс-мажорными именно для данного случая исполнения обязательства (постановление КГС ВС от 01.06.2021 по делу № 910/9258/20 (№ в ЕГССР 97350258)).
Поэтому, когда заказчик ссылается на форс-мажорные обстоятельства, то должен анализировать каждую возникшую отдельную ситуацию.
Минэкономики в начале внедрения военного положения письмом от 04.03.2022 № 3304-04_9225-06 сообщило: если заказчики, начавшие процедуры закупки до введения правового режима военного положения в Украине, не имеют возможности завершить такие процедуры закупки в связи с обстоятельствами, что не зависят от заказчиков, они могут признать несостоявшимся тендер в соответствии с частью 5 статьи 32 Закона № 922, если проведение закупки стало невозможным вследствие действия непреодолимой силы.
Поскольку Особенности содержат такое же основание, норма применяется аналогично.
Впрочем, следует анализировать, что именно стало условием для отмены открытых торгов. Ведь в начале введения военного положения большинство тендеров невозможно было завершить из-за того, что они содержали требования, которые уже невозможно было выполнить ни участникам, ни заказчикам, например, потому, что закрыли открытые государственные реестры.
Автоматическая отмена открытых торгов
Отменить открытые торги ЕСЗ может в двух условиях:
1) все ТП отклонены, в частности, если представлена одна ТП, которую отклонил заказчик по Особенностям;
2) ни одной ТП не подали в срок, установленный заказчиком по Особенностям.
