Коли Закон дозволяє підвищувати ціни
Згідно з приписами Закону № 922 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання, лише в окремих випадках (п.2 ч.5 ст.41).
Зокрема, у випадку збільшення ціни за одиницю газу до 10% пропорційно збільшенню ціни газу на ринку, якщо дійсно є коливання ціни на ринку і лише за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, що вказана у договорі. Тобто, ціна збільшиться, а обсяг отриманого газу — зменшиться. При цьому, строки щодо перегляду ціни за одиницю постачання газу, вказаною нормою — не встановлені.
Ще одним випадком є ситуація, коли відбуваються зміни індексу споживчих цін, що встановлюється органами державної статистики, відповідно до приписів законодавства, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у випадку, коли у такому договорі є розділ про порядок зміни ціни (п.7 ч.5 ст.41 Закону № 922).
В цьому випадку, об’єм постачання газу не змінюється, але змінюється його вартість, за яку обов’язково потрібно сплати.
Так, ВС у постанові від 11.12.2019 р. у справі № 916/201/19 погодився із тим, що замовник зобов’язаний сплатити постачальнику: заборгованість, пеню, 3% річних та інфляційні втрати.
Втім, основним у цій справі є те, що договір на газ був укладений у гривнях, але вказано таке (правочин відбувався за старої редакції Закону № 922, і зазначений підпункт відповідає «старому» п.7 ч. 4 ст. 36). Сторони погодили, що вказана сума в гривнях є еквівалентною ХХ євро за офіційним курсом НБУ 1 євро — Х грн, встановленим на момент проведення електронного аукціону. Потім, сторони уклали додаткову угоду, де була встановлена вже інша ціна у гривнях, але та сама – у євро але вже на дату, що передує даті фактичної поставки товару. Тож замовник не втратив обсяги газу, але ціна для нього зросла.
Важливість формування кожної деталі договору
Виходячи з наведеного вище, вбачається, що при зміні ціни договру про закупівлю, важливим є кожен пункт, що викладений у договорі.
Так, якщо не буде прописано про зміну ціни на підставі п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, то замовник може отримати значно менші обсяги газу, але за тією самою загальною ціною договору.
Втім, тут треба прораховувати всі обставини. Скажімо, за п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, постачальнику достатньо послатися на зміну курсу та «пригрозити» вимкненням газу. Якщо це відбувається під час морозів, то замовник змушений буде погодитися. А у випадку не відображення у договорі такого пункту, діятиме норма п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, яка має наступні особливості.
Документи, що підтверджують зміни на ринку (п.2 ч.5 ст.41)
В цьому випадку, не буде достатнім, зі сторони постачальника, вказати лише на курс, що встановлений НБУ.
Тож, постачальник змушений буде надати належну довідку з ТПП про те, що є коливання на ринку газу і ціна значно зросла з дня укладення договору, або додаткової угоди.
Належною буде довідка, з якої чітко вбачається, ринкова ціна на газ.
Наприклад, у постанові від 23.01.2020 р, у справі № 907/788/18 ВС вказав на те, що надані постачальником довідки не можуть підтверджувати наявність коливання ціни на ринку на момент укладення додаткових угод. У таких довідках наявна лише інформація про рівень цін, згідно з прейскурантом НАК «Нафтогаз України» та рівень загальних ринкових цін на газове паливо.
Крім того, з аналізу вказаної постанови вбачається, що не можна двічі, тричі і більше разів укладати додаткову угоду в один і той самий день.
Тож, перш ніж поспішати укладати додаткову угоду, замовнику слід перевірити, чи постачальник дійсно надає належні письмові докази щодо коливання цін на ринку газу. Таке підвищення ціни повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Постачальник пропонує декілька додаткових угод на день/тиждень: дії замовника
В залежності від потреби замовника у газі, та його «сміливості» можна запропонувати декілька варіантів дій.
Важливо! Мова йде про випадок, коли договором не передбачено зміну ціни за п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону № 922!
Варіант № 1. Підписувати додаткову угоду 1 раз в день (не частіше!), але лише за наявності належної довідки від ТПП. При цьому, якщо постачальник пропонує збільшити ціну на 20% — замовник повинен погодитися лише на підвищення ціни на 10%. Також, деякі експерти радять підписувати додаткову угоду лише після чергового акту про виконання послуг з постачання (наприклад, якщо постачальник зможе сформувати акт лише за 1 день, тоді і додаткова угода може бути укладена — на наступний).
Недоліком цього варіанту є те, що може виникнути спір з прокуратурою щодо недійсності додаткових угод.
Наприклад, ВС у постанові від 12.02.2020 р. у справі № 913/166/19 підтримав позицію прокуратури, а також вказав, що укладення додаткових угод до договору, щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав, що передбачені Законом № 922, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Втім, у наведеній справі, газ не подорожчав, а навпаки здешевів на 3,46%, а сторони уклали додаткові угоди в проміжок часу, що становив 2 дні, а ціна газу збільшилася на 19,97% відносно первісної ціни.
Тож, йдучи на поступки постачальнику, замовникам потрібно зважити всі обставини та небезпеки і ще раз перерахувати розмір «дозволених» 10% від ціни (раптом, постачальник помилився в розрахунках).
Варіант № 2. Не підписувати додаткових угод, зокрема посилаючись на ст. 188 ГКУ та на неналежність наданих довідок. Як вбачається з практики, деякі постачальники намагаються укласти декілька додаткових угод на підставі лише однієї довідки про значне коливання ціни (скажімо, на 30%).
Крім того, як вбачається з вже наведеної у постанові ВС від 23.01.2020р., усправі № 907/788/18 замовник може звернутися до суду з позовом про визнання додаткової угоди недійсною.
Основною небезпекою тут є те, що замовник може залишитися без газу. Втім, постачальнику теж може виявитися вигідним — продавати газ за меншими цінами, але постійно, ніж не постачати такий газ, протягом певного періоду — взагалі.
Варіант № 3. Цей варіант є досить кардинальним. Можна написати лист постачальнику та пояснити, що замовник, наразі, не може переглядати об’єми постачання та ціну.
✅ Для вас цілу добу будуть відкриті статті, відеороз'яснення, зразки документів
Втім, якщо постачальник наполягатиме, то замовник змушений буде достроково розірвати договір. В цьому випадку, протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору такий постачальник не зможе бути учасником у такого замовника (ч.2 ст.17 Закону № 922).
Головною небезпекою тут є також те, що замовник може залишитися без газу. Втім, постачальнику теж може виявитися вигідним – продавати газ за меншими цінами, але постійно, ніж не постачати такий газ, протягом певного періоду.
Разом із тим, пояснивши свою позицію у листі, замовник може запропонувати інші варіанти співпраці. Наприклад, поступове підвищення ціни, скажімо раз на місяць.
Отже, навіть за умови, коли постачальники наполягають на підвищенні ціни, ледь не щогодини, є декілька виходів з ситуації, що склалася, які можуть бути вигідні замовнику.
