У системі пострадянського права кримінальні правоположення є, так би мовити, найширшими у можливостях застосування. І це на відміну від багатьох інших держав Західної Європи, де кримінальне право усталено застосовують у найвужчій формі його тлумачення. Але питання не в недосконалості нашої системи, а в тому простому фактові, що правова природа не передбачає порожнечі, і якщо її не заповнити у цивільний спосіб, місце займе широке застосування кримінального закону.
Адже в національному цивільному (господарському) праві встановлено багато обмежень щодо форми доказування. Наприклад, вимога лише письмових доказів або суворе дотримання певних підзаконних норм складання документів цивільного обігу, зокрема документації конкурсних торгів. Натомість принципи цивільного права щодо справедливості, добросовісності й розумності дій (рішень) учасників господарського обігу якщо не залишаються просто декларативними гаслами, то принаймні застосовуються нечасто.
Інша ситуація в кримінальному праві, яке різними засобами, у т. ч. й показами свідків і експертною оцінкою, дає змогу встановити несправедливість або непропорційність певних, формально законних дій учасників господарського обігу. Тобто державна доцільність переважає принцип правової визначеності, й законні у межах цивільного права правочини криміналізуються. І це слід враховувати, оцінюючи свої дії або рішення у перспективі.
Для прикладу наведемо випадок, доволі поширений у держзакупівельній сфері.
Вироком одного із міських судів Київської області від 15.06.2015 за частиною 2 статті 367 (службова недбалість) Кримінального кодексу України
було засуджено голову комітету з конкурсних торгів державного підприємства, який з формальних підстав, як зазначено у вироку суду, запропонував і спонукав інших членів комітету з конкурсних торгів відхилити відповідно до статті 29
Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 № 1197-VII (далі — Закон про закупівлі) пропозицію одного з учасників, цінова умова якого була найменшою порівняно з іншими учасниками, допущеними до конкурсних торгів, чим було завдано істотних збитків державному підприємству.
Як зазначає у вироку суд, повторюючи позицію сторони обвинувачення, справді пропозиція учасника з найнижчою ціною мала певні помилки, однак такі помилки, на його думку, були несуттєві й не стосувалися основних кваліфікаційних вимог до учасника у розумінні статті 16 Закону про закупівлі. Зауважимо, в окремих своїх рішеннях такої самої позиції дотримується й Антимонопольний комітет України, розглядаючи скарги учасників конкурсних торгів: не кожне порушення вимог конкурсної документації є правомірною підставою для відхилення пропозиції учасника.
Звісно, можна сперечатися з такою позицією прокуратури. Однак на практиці спростувати обвинувачення, на наш погляд, буде досить важко. Зокрема, у наведеному нами прикладі обвинувачений погодився на угоду з прокурором про умовне засудження в обмін на визнання вини.
Що ж робити, аби не стати об’єктом кримінального переслідування в подібній ситуації? Єдиний цілком дієвий рецепт — відхиляти пропозиції учасників, особливо з найнижчою ціною, лише в разі відсутності дійсно вагомих документів, наявність яких прямо вимагає або передбачає законодавство (ліцензії, банківської гарантії тощо). Все інше, як то кажуть, ваші ризики. Адже формальна підстава відхилення пропозиції учасника без наявності реальних вагомих мотивів такого рішення навряд чи буде прийнята стороною обвинувачення й судом. Особливо, якщо враховувати, що кримінальне провадження розглядають не фахівці у сфері державних закупівель, а криміналісти, в яких все просто: одна ціна нижча, друга вища, прийнято вищу ціну — от і збитки.
Якщо все ж таки ваше підприємство (установа, організація) відхилило пропозицію учасника конкурсних торгів з найнижчою ціною за формальними і для стороннього спостерігача непереконливими критеріями й такими конкурсними торгами зацікавився слідчий чи прокурор, який почав кримінальне провадження, варто активно захищатися. Звичайно, якщо ви впевнені в своїй правоті. Це не той випадок, коли презумпція невинуватості й мовчання працюватимуть на вас.
Однак що робити, якщо слідство розпочалося, наміри слідчого зрозумілі, а підстави відхилення пропозиції учасника конкурсних торгів з найнижчою ціною для стороннього спостерігача можуть видатися не досить переконливими? А тим паче, коли слідство дуже ретельно шукає, а вашого керівника вже встигли переконати, що справа обов’язково дійде до суду?
На наш погляд, навіть у такому випадку не варто опускати руки. Передусім треба звернутися до кваліфікованого спеціаліста в галузі кримінального права. Адже кожна ситуація має свої особливості. А наведені далі можливості захисту є нашим особистим досвідом, відповідно, не факт, що його застосування буде ефективне у вашій справі. Отже, можливі такі дії.
По-перше, спробуйте отримати лист-висновок органу влади, якому ви підпорядковані, або Мінекономрозвитку про те, що ваше відхилення пропозиції учасника конкурсних торгів законне й доцільне.
Можливо, варто також замовити й дослідження наукового закладу, що не надані учасником конкурсних торгів дані мали істотне значення для оцінки можливості виконання державного замовлення.
По-друге, встановіть для себе, чи можливо за відсутності не наданих учасником даних взагалі виконувати роботи (послуги, постачати товари) за законодавством України. Наприклад, відсутність певної ліцензії цьому точно перешкоджає. І головне, обов’язково детально розкажіть про це слідчому з наданням копії відповідних нормативних актів.
По-третє, не зайвим буде ще раз переглянути документацію відхиленої вами пропозиції учасника конкурсних торгів. Можливо, в ній є й інші, суттєвіші недоліки, які ви не одразу побачили. І зверніть на ці недоліки увагу слідчого. І неважливо, що їх не згадано у вашому початковому рішенні про відхилення пропозиції учасника конкурсних торгів. Адже щодо вас триває кримінальне розслідування, а не господарське оскарження. Відповідно, аналізують добросовісність ваших дій, а не формальне наведення чи ненаведення у рішенні всіх мотивів одразу.
Варто пам’ятати, що слідство встановлює не законність чи незаконність певного рішення, а злочинність чи незлочинність дій або бездіяльності конкретної людини.
А насамкінець зауважимо: як показує досвід, інколи слідство розпочинається навіть за наявності судових рішень, якими за позовом одного з учасників стверджено законність проведення процедури конкурсних торгів. Однак варто додатково перевірити, чи не оскаржувалася в судовому порядку процедура конкурсних торгів, які потрапили до фокусу уваги правоохоронних органів. І якщо раптом така процедура оскаржувалася й рішення на вашу користь — додайте документ, що підтверджує це, до своїх письмових показів чи пояснень у справі.
У разі кримінального переслідування варто згадати одне старе міліцейське прислів’я: чистосердечне зізнання пом’якшує покарання, однак збільшує строк ув’язнення. Тому думайте про зміст ваших слів і доводьте свою позицію — це ваше конституційне право!
