Хоча замовник як установа прагне отримати найбільше якісних ТМЦ/робіт/послуг, для його уповноваженої особи важливими є питання щодо неотримання штрафу за КпАП. З’ясуймо в адвоката зі спорів з органами контролю, чи часто суди застосовують штрафи на уповноважених осіб, як у судовій справі використати професійну репутацію та уникнути покарання
Увага! У спорах, що виникають за КпАП важливими є постанови судів апеляційної інстанції, адже здебільшого остання інстанція спорів щодо адміністративних порушень саме апеляційна.
Ситуація № 1: На уповноважену особу застосували штраф
До Полтавського апеляційного суду звернулася уповноважена особа (у цій справі – голова тендерного комітету, але оскільки наразі є лише УО, то для зручності для читачів так і вказуємо) одного з замовників з апеляційною скаргою на постанову суду першої інстанції в справі про адміністративне правопорушення щодо УО за частиною 3 статті 164-14 КпАП. Тобто у випадку, коли ДАСУ виявила порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону № 922.
Апеляційний суд у цій справі № 629/2747/21 (провадження 33/814/147/23 https://reyestr.court.gov.ua/Review/111777791) у Постанові від 23.06.2023 дійшов висновку, що суд першої інстанції діяв у межах правового поля, тож залишив постанову без змін. Тобто УО остаточно визнали винною в адміністративному порушенні та притягнули до відповідальності у вигляді застосування штрафу у розмірі 25 500,00 грн.
Водночас суд заслухав пояснення УО про те, що тендерна документація не передбачала надання документів, що підтверджують факт використання всієї суми за договором. УО вважає висновки аудиторів про те, що якщо сума актів є меншою ніж сума договору, то це начебто є невиконанням договору, не відповідає дійсності. Зазначено, що тендерна документація не вимагала надання всіх зазначених у довідці працівників документів, що підтверджують їх кваліфікацію, та не встановлено обов’язку учасника надання всіх додатків до договорів та всіх їх невід’ємних частин. Утім, ці доводи суд не взяв до уваги.
Позиція суду
Під час моніторингу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації орган ДАСУ виявив:
- в порушення абзацу 2 пункту 8.3 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ надано аналогічний договір про закупівлю та відповідно акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість за якими відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі;
- в порушення пункту 5 розділу 3 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ надано довідку, що містить інформацію про наявність у працівників учасника відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні підтвердні документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих підтвердних документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників;
- в порушення абзацу 3 пункту 8.1 Додатку 2 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Договорів зазначено, що об’єм, характер і вартість послуг за цим договором визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу.
Також суд проаналізував приписи частини 6 статті 11 Закону № 922 (хто є відповідальним за здійснення закупівель), статей 16, 17 Закону № 922 (про встановлення кваліфікаційних критеріїв та про підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі) та пункту 1 частини 1 статті 31Закону.
Системний аналіз наведених норм дав суду підстави для висновку, що дії/бездіяльність УО підпадають під кваліфікацію частини 3 статті 164-14 КпАП, а саме – застосування штрафу за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону № 922, оскільки учасник-переможець не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, а його тендерну пропозицію не було відхилено.
Тобто суд першої інстанції правомірно дійшов висновку про наявність у діях УО складу адміністративного правопорушення та застосував мінімальне стягнення в межах санкції частини 3 статті 164-14 КпАП, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, яке є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.
Висновки за матеріалами справи № 1
Уповноваженим особам слід уважно перевіряти всі документи учасників та підвищувати свою кваліфікацію, зокрема проходити курси з публічних закупівель. У цій справі УО могла надати довідку про наявність малолітніх дітей (інших утриманців) та довідку про низьку заробітну плату. Втім, такі нюанси, які могли б пом’якшити покарання, не були застосовані УО. Також, якщо особа знає про наявність протоколу про адміністративне правопорушення, потрібно ретельно перевіряти пошту та офіційну вебсторінку місцевого суду.
Звертаємо вашу увагу, що є судові справи, в яких закривають провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про це далі.
Ситуація № 2: Уповноважену особу звільнили від штрафу
УО звернулася до суду з позовом до Управління Держаудитслужби про скасування постанови та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 164-14 КпАП. Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 10.08.2022 позов задоволило.
Відповідач не погодився із судовим рішенням і подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
Стаття зорієнтує у законодавчих нововведеннях, що передбачають кримінальну відповідальність за перешкоджання діяльності органу держфінконтролю. За які дії притягнуть до відповідальності та кого — далі
Позиція апеляційного суду
Під час моніторингу орган контролю встановив, що замовник у підпункті 1.1. пункту 1 Додатку № 1 тендерної документації встановив умову, що «у разі включення до підсумкової відомості ресурсів при складанні договірної ціни будівельної техніки, документи на яку не були подані учасником для підтвердження цього кваліфікаційного критерію, то замовник має право відхилити таку тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 частини 3 статті 31 Закону», за відсутності у частині 3 статті 31 Закону № 922 норми щодо можливості такого відхилення, а частина 3 статті 31 Закону № 922 стосується можливості учасника звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, тобто є можливість відхилити тендерну пропозицію, яка не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому в статті 16 Закону. У цьому випадку не дотримані вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922.
Суд вказав, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Отже, умова тендерної документації, яка передбачає, що у разі включення до підсумкової відомості ресурсів під час складання договірної ціни будівельної техніки, документи на яку учасник не подав для підтвердження цього кваліфікаційного критерію, замовник має право відхилити таку тендерну пропозицію, є законною та в повній мірі відповідає вимогам пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 і є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Тож замовник мав право встановлювати у тендерній документації такі умови.
Проте УО, коли формулювала таку умову безпосередньо в тендерній документації допустила технічну помилку і замість посилання на пункт 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 помилково вказала абзац 2 частини 3 статті 31 Закону.
Про те, що замовник допустив технічну помилку у тендерній документації, Держаудитслужба отримала листа.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що помилкове посилання на іншу частину норми Закону № 922 у цьому випадку є формальним (несуттєвим) порушенням, оскільки умова за своїм змістом надавала замовнику право відхилення тендерної пропозиції учасника, який допустив її порушення.
Умова складена у відповідності із нормами законодавства, а допущена помилка не змінює її змісту, тому оскаржувану постанову суд першої інстанції правомірно скасував і закрив щодо позивача справу про адміністративне правопорушення.
Висновки за матеріалами справи № 2
Навіть найдосвідченіша УО може зробити помилку. Але, якщо допущена помилка не змінює змісту тендерної документації, то УО не можна притягати до відповідальності за частиною 1 статті 164-14 КпАП, тобто за те, що тендерна документація складена не у відповідності із вимогами Закону № 922.
Проведення закупівель — клопітка та відповідальна справа. Щоб розібратися в нюансах, потрібен час та досвід. Саме таким досвідом діляться експерти Вищої школи Закупівельника на уроках програми «Національна сертифікація з публічних закупівель в умовах воєнного стану». Скористайтеся можливістю опанувати одну тему програми абсолютно безплатно — авторизуйтеся або зареєструйтеся
Резюме
Уповноваженій особі слід ретельно вивчати тендерні пропозиції та уважно складати тендерні документації. Якщо так званий «людський фактор» все ж призвів до помилки та скоєння порушення за статтею164-14 КпАП, варто продумати стратегію свого захисту. Зокрема, зібрати докази того, що правопорушення є малозначним (фактично шкоди державі не завдало), а великий штраф не є адекватним, якщо враховувати дохід та витрати на утриманців (зокрема, дітей), якщо такі є.
