експерт, адвокат зі спорів з контролюючими органами, консультант із закупівель
Чи легко встановити, чи пов’язані особи під час тендеру? Не поспішайте відповідати на це запитання. Для початку ознайомтеся з ознаками та прикладами пов’язаних осіб. Вивчіть значущі судові рішеннями та алгоритми дій замовника, у разі встановлення пов’язаності під час проведення закупівлі.
Оскільки одним з принципів здійснення публічних закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників, замовникам слід звернути увагу на пов’язаних осіб. Адже, на думку законодавців, а надто органів АМКУ, учасники, які є пов’язаними, можуть спотворити конкуренцію.
Пов’язані особи: законодавство
Ознаки «пов’язаної особи» для цілей правовідносин з публічних закупівель наведено у п.20 ч. 1 ст. 1 Закону «Про публічні закупівлі». Фактично йдеться про те, що особа (юридична/фізична) може впливати (здійснювати контроль) на дії учасника закупівель.
При цьому під здійсненням контролю Закон № 922 розуміє можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25% статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Тобто мова йде, як про керівників підприємств, які уповноважені здійснювати правочини (укладати, розривати договори, приймати рішення про участь у тендерах тощо), так і про власників, які можуть прийняти рішення щодо підприємства, у т.ч. про його поділ, виділення тощо.
Крім того, будь-який власник підприємства, що має щонайменше 25% акцій (або частки в Статутному капіталі, далі — частка), за Законом № 922 прирівнюється до такого, що здійснює контроль. Якщо ТОВ «А» має від 25% в статутному капіталі ТОВ «В», то це означатиме, що перше товариство контролює друге.
Втім, п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 передбачає чотири ознаки пов’язаних осіб, а саме:
1. Юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі.
Приклад 1. ТОВ «А» є засновником ТОВ «2» (частка становить 30%) та засновником ТОВ «Учасник» (частка становить 50%). В такому разі всі три товариства є пов’язаними особами. Для наочності зобразимо на схемі пов’язаність цих ТОВ стрілками (Рис. 1)
Рис. 1
Якби частка ТОВ «А» у вказаних товариствах була меншою за 25% (наприклад 10% та 20%), то необхідно було б встановлювати інші ознаки пов’язаності. Приміром, чи не є керівник ТОВ «А» одночасно керівником двох інших товариств, тощо.
2. Фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі.
Важливо! Для цілей Закону № 922 членами сім’ї вважаються: подружжя, діти, батьки, рідні брати та сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Приклад 2. Батько, син та дочка проживають разом та кожен з них є підприємцем. За умови, коли кожен із них візьме участь у закупівлі, вони будуть — пов’язаними особами. Аналогічно буде у випадку, коли хтось з них — підприємець, а інші двоє здійснюють контроль над підприємствами, які формально одне від одного не залежать.
І навіть, якщо йде мова про три різні підприємства, кожне з яких на 100% належить окремому родичу, а вони при цьому проживають разом, йдеться про — пов’язаність осіб в закупівлях. На Рис. 2 зобразимо ситуацію схематично.
Рис. 2
Це правило поширюється і на інших членів сім’ї в розумінні Закону № 922.
3. Службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи.
Приклад 3. Дружина є керівником ТОВ «А», а чоловік — засновником із часткою 25% ТОВ «С». В цьому випадку йдеться про пов’язаність ТОВ «А» та ТОВ «С» у разі їхньої участі в закупівлі, через зв'язок керівника та засновника товариств (Рис. 3).
Рис. 3
Важливо! Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї. У Прикладі 3, якби чоловік володів 20% частки ТОВ «С» та ще 10% частки ТОВ «А», разом мав би 30%. Тобто ці два товариства були б пов’язаними через таку фізичну особу.
4. Фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
В цьому випадку йдеться про те, коли уповноважена особа , керівник замовника, або члени їх сімей пов’язані діловими, або сімейними зв’язками з учасником.
Приклад 4. Дочка є уповноваженою особою замовника, а мати — керівником ТОВ «Учасник». Або чоловік є керівником замовника, а дружина — має 50% частки ТОВ «Конкурент».
Цей випадок, на перший погляд, схожий на Приклад 3. Головна відмінність — пов’язаність учасника із замовником, а не декількох учасників. В цьому випадку вже може йтися про ознаки корупції. Пов’язаність через фізичних осіб зобразимо на Рисунку 4.
Рис. 4
Отже, пов’язаність між службовою особою замовника (УО, керівника) із керівником/власником учасника призводить до пов’язаності замовника та учасника.
Пов’язані особи: чи обов’язково перевіряти
Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону № 922, одним з принципів публічних закупівель є добросовісна конкуренція серед учасників.
Відповідно до пп.7 п.47 Особливостей № 1178, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
За таких обставин вбачається, що замовник зобов’язаний перевіряти пов’язаність, як учасників між собою, так і кожного учасника з уповноваженими особами та керівником замовника.
Пов’язані особи: як перевірити
Відповідно до приписів п.47 Особливостей № 1178, замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі, але це не стосується підтвердження відсутності пов’язаності осіб..
Отже, замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі пов’язаності осіб.
Щоб це перевірити, потрібно безплатно дізнатися інформацію про учасників на сайті Мін’юсту. Там відображатиметься інформація і про засновників (власників) юридичної особи, і про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи. Також буде вказана їх частка, що є важливим з огляду на 25%, передбачених Законом № 922 для пов’язаних осіб.
Зверніть увагу, що при аналізі визначення, хто ж є членами сім’ї основною ознакою є те, що вони постійно проживають разом із пов’язаною особою і ведуть із нею спільне господарство.
Тобто, якщо члени сім’ї живуть окремо і контролюють підприємства-учасники, такі юридичні особи не можна визнавати пов’язаними.
Щоправда ця норма розписана дещо розмито. Так, непоодинокі ситуації, коли, наприклад, батько та син були прописані за однією адресою, але фактично мешкали окремо. В таких випадках АМКУ вдавалося неодноразово переконувати суд, що вони були пов’язаними особами.
Тому як учасникам, так і замовникам варто приділяти увагу наданню/отриманню доказів про те, що родичі фактично не мають спільного господарства.
Як було вказано вище, відповідно до пп.7 п.47 Особливостей № 1178, замовник повинен відмовити учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника який є пов’язаною особою.
Якщо цього не буде зроблено, то є висока ймовірність, що укладений договір закупівлі буде визнано недійсним.
Замовникам потрібно враховувати, яким чином певні вимоги нормативних актів були розтлумачені ВС.
ВС посилався на приписи Закону № 922, що були чинні на момент виникнення правовідносин, але у цій статті посилатимемось на чинні норми, які за змістом відповідають старій редакції Закону № 922 та Особливостям № 1178.
Управління житлово-комунального господарства Слов’янської міської ради (далі — Замовник) допустив до розгляду тендерні пропозиції, а пізніше уклав договір з одним з учасників. При цьому обидва учасники, як вбачається з їхніх статутів, були комунальними підприємствами, створеними Слов'янською міською радою на базі комунальної власності територіальної громади міста Слов'янська. Тобто власником обох учасників є Слов'янська міська рада.
За таких обставин прокурор звернувся до господарського суду з позовом про визнання договорів недійсними.
Суди всіх трьох інстанцій дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову. Пояснимо, чому.
ВС послався на приписи норми, що є подібними до приписів чинного п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922: «замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо щодо учасника наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону».
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Проаналізувавши приписи Закону «Про місцеве самоврядування в Україні», суди, у т.ч. ВС, дійшли висновку, що Замовник у своїй діяльності підзвітний та підконтрольний міській раді, виконавчому комітету і міському голові.
Оскільки як учасники, так і замовник перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме — засновника в особі Слов'янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі, то вони є — пов’язаними особами в розумінні Закону № 922.
За таких обставин ВС дійшов висновку, що замовник повинен був відмовити учасникам. Тобто наявні фактичні обставини, за якими Закон пов'язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.
ВС встановив, що Спеціалізоване комунальне підприємство «Харківзеленбуд» Харківської міської ради (Учасник/Переможець) є самостійною юридичною особою.
Дослідивши статут Переможця, ВС вказав, що підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою. При цьому, Переможець не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.
Відповідно до приписів статуту, Департамент комунального господарства Харківської міської ради (Замовник) здійснюючи свої функції, не втручається в оперативну та господарську діяльність Переможця та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на його господарську діяльність
Крім того, Замовник не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу Переможця.
Жоден із членів тендерного комітету, керівник Замовника та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над Переможцем та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
З огляду на викладене, ВС дійшов висновку, що прокурором не доведено пов`язаності Переможця з Замовником в розумінні п.20 ч.1 ст.1 Закону № 922.
